43.「轉(zhuǎn)貼」張麗英教授“海商法教案”系列之三

一、船員 　　（一）船員的概念 　　依我國(guó)海商法第31條的規(guī)定，船員是指包括船長(zhǎng)在內(nèi)的船上一切任職人員。該定義中的“船員”采用了比較寬的概念，包括了船長(zhǎng)及其他一般船員�！霸诖�上”指船員必須是在船上工作的人員，船舶修理人、船舶代理人、驗(yàn)船師等雖然也為船舶服務(wù)，但不是在船上工作，因而不是船員。有些國(guó)家船員的定義要寬一些，例如，依美國(guó)法，在岸上任搬運(yùn)勞務(wù)的工人也被視為船員。旅客雖然在船上，但不工作，因而也不是船員�！叭温毴藛T”指這些人員必須首先具有船員證書，其次，還應(yīng)是與船舶所有人簽訂船員雇用合同的人,因?yàn)榫哂写瑔T證書只是任職的資格，受人雇用才能稱為任職。 　　我國(guó)的船員依職務(wù)可分為干部船員和一般船員，干部船員指船長(zhǎng)、駕駛員、輪機(jī)長(zhǎng)、輪機(jī)員、電機(jī)員和報(bào)務(wù)員。一般船員指除干部船員以外的其他在船上服務(wù)的人員，按業(yè)務(wù)部門可分為駕駛部船員、輪機(jī)部船員和事務(wù)部船員。 　　（二）船員的資格 　　依海商法第32條的規(guī)定,需要進(jìn)行考試取得適任證書的人員包括船長(zhǎng)、駕駛員、輪機(jī)長(zhǎng)、輪機(jī)員、電機(jī)員和報(bào)務(wù)員，相應(yīng)的《考試發(fā)證辦法》將船員考試分為駕駛、輪機(jī)、電機(jī)、報(bào)務(wù)四大部分。考試的形式分為以書面答題為主的陸上考試和以實(shí)際操作為主的隨船考試。考試為兩級(jí)考試制，一類為一般船員申請(qǐng)領(lǐng)取三副、三管輪職務(wù)證書的考試，條件是申請(qǐng)人已具備三年或三年以上海上的資歷。另一轡蟾鄙昵肓烊〈ぶ拔裰な椋蠊藶稚昵肓烊÷只ぶ拔裰な櫚目際裕跫巧昵肴艘咽導(dǎo)實(shí)Ｈ未蟾被虼蠊藶致荒臧耄⒕哂械Ｈ未蟾�、侗、缺或大顾瀻�⒍藶幀⑷藶?zāi)[芄猜臧氳淖世?br> 　　負(fù)責(zé)船員考試的機(jī)構(gòu)為各級(jí)港務(wù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，考試合格者，由港務(wù)監(jiān)督簽發(fā)船員職務(wù)證書。除了職務(wù)證書外，海商法還規(guī)定，從事國(guó)際航行的船舶的中國(guó)籍船員，必須持有中國(guó)港務(wù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)頒發(fā)的海員證。海員證是證明船員國(guó)籍和身份的重要證件，依各國(guó)法律，船員持海員證在進(jìn)出國(guó)境時(shí)可免辦簽證。 　�。ㄈ�）船員的任用 　　在船員的任用上，各國(guó)的方式不同，主要有雇用制和聘任制兩種形式。采用雇用制的國(guó)家，需由船舶所有人或其代理人與船員簽訂船員雇用合同。依英美法，船員雇用合同為一種集體簽名的文書，但在法律上仍為分別的契約。這種合同的一方當(dāng)事人為船舶所有人或其代理人船長(zhǎng)，另一方當(dāng)事人為特定的船員，合同在船長(zhǎng)簽字以前，已簽字的海員仍能自由退出，只有在合同雙方均簽字后，合同才能生效。如果船員是在航行中或中途港被雇用的，其待遇及雇用條件與在出發(fā)港雇用的船員相同。 我國(guó)船員的任用主要采用聘任制，即對(duì)普通船員采取直接聘任，對(duì)干部船員則由船舶所有人依其需要委任具有相應(yīng)適任證書的人員。隨著改革開(kāi)放的進(jìn)行，我國(guó)也有部分船員采用了雇用制的作法。我國(guó)的船員雇用合同具有一定的從屬性，一般是由船員向勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，再由勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)與船舶所有人或經(jīng)營(yíng)人簽訂。 　　（四）船員的權(quán)利和義務(wù) 　　我國(guó)海商法并沒(méi)有對(duì)船員的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行具體的規(guī)定，僅規(guī)定有關(guān)問(wèn)題適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。關(guān)于船員的權(quán)利各國(guó)有關(guān)法律的規(guī)定一般包括下列幾項(xiàng)： 　　1，取得工資報(bào)酬。 　　2，受傷、疾病、殘廢、死亡的補(bǔ)助金。 　　3，遣返。 　　4，保險(xiǎn)利益。 　　二、船長(zhǎng) 　　我國(guó)海商法第三章第二節(jié)對(duì)船長(zhǎng)的職責(zé)進(jìn)行了專門的規(guī)定。 　�。ㄒ唬┐�長(zhǎng)指揮駕駛和管理船舶的職能 　　依我國(guó)海商法第35條的規(guī)定，船長(zhǎng)負(fù)責(zé)船舶的管理和駕駛。船長(zhǎng)在其職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布的命令，船員、旅客和其他在船人員都必須執(zhí)行。此項(xiàng)職能是船長(zhǎng)的基本職責(zé)。船上的航行命令由船長(zhǎng)發(fā)布，船員必須執(zhí)行。如船長(zhǎng)不能自行決定，得召集船員會(huì)議決定，但執(zhí)行命令的全部責(zé)任仍由船長(zhǎng)承擔(dān)。 　�。ǘ�）負(fù)責(zé)全船生命及財(cái)產(chǎn)的安全 　　船長(zhǎng)應(yīng)采取必要的措施，保護(hù)船舶和在船人員、文件、郵件、貨物及其他財(cái)產(chǎn)的安全。 　　（三）船長(zhǎng)的準(zhǔn)司法權(quán) 　　船舶是一個(gè)相對(duì)封閉的小社會(huì)，法律賦予船長(zhǎng)一定的準(zhǔn)司法權(quán)。這種權(quán)利表現(xiàn)在： 　　在民事方面,船長(zhǎng)應(yīng)對(duì)在船上發(fā)生的人員出生或死亡事件進(jìn)行證明。 　　在刑事方面，船長(zhǎng)有責(zé)任維持船上的治安，為了保障在船人員和船舶的安全，船長(zhǎng)有權(quán)對(duì)在船上進(jìn)行違法、犯罪活動(dòng)的人采取禁閉或其他必要措施，并防止其隱匿、毀滅、偽造證據(jù)。 　�。ㄋ模┐�長(zhǎng)的代理權(quán) 　　在航行途中及沒(méi)有船舶所有人的港口，船長(zhǎng)得作為船方和貨方的代理，處理船舶及貨物在航行途中發(fā)生的有關(guān)事宜。在船舶所有人方面，船長(zhǎng)得在船舶航行中作為船舶所有人的代理人管理航行事務(wù)，簽發(fā)提單，訂立船舶拖帶合同等。在航行中，為了航海的需要，船長(zhǎng)得出售船上多余的船舶用品。當(dāng)船舶遭遇海難時(shí)，船長(zhǎng)可以代表船貨雙方與救助人簽訂救助合同等。 　�。ㄎ澹┐�長(zhǎng)與引航員的關(guān)系 　　為了保證在港區(qū)、狹窄水道、法律規(guī)定的其他區(qū)域的安全航行，在上述區(qū)域內(nèi)的船舶航行有時(shí)需要有引航員證書的人員的引領(lǐng)。 　　引航包括強(qiáng)制引航和非強(qiáng)制引航兩種： 　　非強(qiáng)制引航是船長(zhǎng)在認(rèn)為必要時(shí)，自愿招請(qǐng)引航員引領(lǐng)的引航，而強(qiáng)制引航則是依法律規(guī)定對(duì)于進(jìn)入強(qiáng)制引航區(qū)的船舶，不論其船長(zhǎng)是否提出引航的申請(qǐng)，均予以強(qiáng)制引領(lǐng)的引航。 　　當(dāng)引航員上船引航時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)船長(zhǎng)與引航員的分工問(wèn)題。依海商法第39條的規(guī)定，船長(zhǎng)管理船舶和駕駛船舶的責(zé)任，不因引航員引領(lǐng)船舶而解除。船舶在進(jìn)入引航區(qū)時(shí)，需要引航員的引領(lǐng)。船長(zhǎng)應(yīng)服從引航員的決定，但引航員不享有獨(dú)立的指揮權(quán)。在引航過(guò)程中，不解除被引船船長(zhǎng)駕駛和管理船舶的責(zé)任。對(duì)于因引航員的過(guò)失造成海損事故的責(zé)任問(wèn)題，國(guó)際上的慣例是引航員不負(fù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，但應(yīng)承擔(dān)行政或刑事責(zé)任。 　　思考題: 　　1，各國(guó)法律對(duì)船員的概念有幾種不同的理解? 　　2，外國(guó)人是否能參加中國(guó)的船員考試,并在中國(guó)籍船上任職? 　　3，船長(zhǎng)的主要職責(zé)有哪些? 　　4，船長(zhǎng)和引航員的關(guān)系如何?   目前調(diào)整海上貨物運(yùn)輸合同的公約主要有《海牙規(guī)則》、《維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》。我國(guó)海商法第四章有關(guān)海上貨物運(yùn)輸?shù)膬?nèi)容基本是在參照上述公約有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，并結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況制訂的。鑒于我國(guó)的沿海運(yùn)輸目前在一些方面仍實(shí)行的是計(jì)劃管理，《海商法》第二條明文規(guī)定，該法第四章的內(nèi)容不適用于中國(guó)港口之間的海上貨物運(yùn)輸。 　　 　　一、海上貨物運(yùn)輸合同的定義及種類 　　海上貨物運(yùn)輸合同是指承運(yùn)人收取運(yùn)費(fèi)，負(fù)責(zé)將托運(yùn)人托運(yùn)的貨物經(jīng)海路由一港運(yùn)至另一港的合同。 　　合同的當(dāng)事人為承運(yùn)人和托運(yùn)人。 　　海上貨物運(yùn)輸合同按照船舶經(jīng)營(yíng)方式的不同，可以分為件雜貨運(yùn)輸合同和航次租船合同，按照運(yùn)輸過(guò)程和方式的變化，可分為直達(dá)運(yùn)輸合同和聯(lián)運(yùn)合同。 　　二、海上貨物運(yùn)輸合同的訂立和解除 　　(一)海上貨物運(yùn)輸合同的訂立 　　海上貨物運(yùn)輸合同可以是書面的，也可以是口頭的。但航次租船合同應(yīng)當(dāng)采用書面的形式。提單運(yùn)輸以口頭訂立的，承運(yùn)人或托運(yùn)人可以要求書面確認(rèn)合同的成立。 　　(二)海上運(yùn)輸合同的解除 　　依海商法第四章第六節(jié)的規(guī)定，海上運(yùn)輸合同得在下列情況下解除： 　　1，在開(kāi)航前由于托運(yùn)人的原因而解除，托運(yùn)人在開(kāi)航前可以要求解除合同，但除合同另在規(guī)定外，運(yùn)人應(yīng)向承運(yùn)人支付約定運(yùn)費(fèi)的一半及裝貨、卸貨和與此有關(guān)的費(fèi)用。 　　2，在開(kāi)航前由于不可抗力而解除,由于不可抗力,雙方均可解除合同,并互相不負(fù)賠償責(zé)任。運(yùn)費(fèi)已支付的，承運(yùn)人應(yīng)將運(yùn)費(fèi)退還給托運(yùn)人；貨物已裝船的，托運(yùn)人應(yīng)負(fù)擔(dān)裝卸費(fèi)用；已簽發(fā)提單的，托運(yùn)人應(yīng)將提單退回給承運(yùn)人。 　　3，在開(kāi)航后的解除,在開(kāi)航后,由于不可抗力或其他不能歸責(zé)于承運(yùn)人和托運(yùn)人的原因使船舶不能在約定卸貨港卸貨的,除合同另有約定外,船長(zhǎng)可在鄰近的安全港口卸貨,視為合同已履行。 　　三、海上運(yùn)輸合同雙方當(dāng)事人的責(zé)任 　　(一)承運(yùn)人的責(zé)任 　　我國(guó)海商法有關(guān)承運(yùn)人責(zé)任的內(nèi)容主要是以海牙－維斯比體系為責(zé)任基礎(chǔ)，同時(shí)，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，適當(dāng)引入了《漢堡規(guī)則》的某些內(nèi)容。 　　1，承運(yùn)人的責(zé)任期間 　　海商法第46條區(qū)別兩種情況規(guī)定了承運(yùn)人的責(zé)任期間。 　　對(duì)于非集裝箱裝運(yùn)的貨物，該條采用了《海牙規(guī)則》規(guī)定的責(zé)任期間，即承運(yùn)人的責(zé)任期間為從貨物裝上船時(shí)起至卸下船時(shí)止，貨物處于承運(yùn)人掌管下的全部期間。也就是通常所說(shuō)的“鉤至鉤”原則。 　　對(duì)于集裝箱裝運(yùn)的貨物，海商法采用了《漢堡規(guī)則》基本相似的規(guī)定,即承運(yùn)人的責(zé)任期間從裝貨港接收貨物時(shí)起至卸貨港交付貨物時(shí)止,貨物處于承運(yùn)人掌管下的全部期間。 　　2，承運(yùn)人的基本責(zé)任 　　(1)適航義務(wù) 　　依中國(guó)海商法第47條有關(guān)適航的規(guī)定：“承運(yùn)人在船舶開(kāi)航前和開(kāi)航當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理，使船舶處于適航狀態(tài)，妥善配備船員、裝備船舶和配備供應(yīng)品，并使貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所適于并能安全收受、載運(yùn)和保管貨物”。依上述規(guī)定，承運(yùn)人的適航責(zé)任可概括為下列幾點(diǎn)： 　　在適航的程度上,上述規(guī)定采用的是相對(duì)適航。 　　在適航的時(shí)間上,中國(guó)海商法只要求承運(yùn)人在開(kāi)航前和開(kāi)航時(shí)使船舶適航,而不是整個(gè)的運(yùn)輸期間。 　　在適航的內(nèi)容上,適航在內(nèi)容上可以概括為適航、適員和適貨。 　　在適航的主體范圍上,謹(jǐn)慎處理使船舶適航不僅是對(duì)承運(yùn)人本人的要求，承運(yùn)人的受雇人、代理人也應(yīng)做到謹(jǐn)慎處理。如因?yàn)槌羞\(yùn)人的受雇人、代理人未能做到謹(jǐn)慎處理使船舶適航而使貨物受損，承運(yùn)人仍應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 　　(2)管貨義務(wù) 　　依《海牙規(guī)則》和中國(guó)海商法第48有關(guān)管理貨物義務(wù)的規(guī)定為：“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)妥善地、謹(jǐn)慎地裝載、搬移、積載、運(yùn)輸、保管、照料和卸載所運(yùn)貨物”。承運(yùn)人管理貨物的義務(wù)貫穿于裝載、搬移、積載、運(yùn)輸、保管、照料和卸載七個(gè)環(huán)節(jié)。這七個(gè)環(huán)節(jié)包括了貨物從裝船到卸船的整個(gè)過(guò)程。 　　“妥善地和謹(jǐn)慎地”是對(duì)承運(yùn)人管貨義務(wù)主觀上的要求，“妥善”具有技術(shù)的意義，指承運(yùn)人及其受雇人在履行管貨的義務(wù)時(shí)應(yīng)發(fā)揮其通

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