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論判例制度的創(chuàng)建
引言
中國系屬大陸法系，以成文法為主要法源。法律規(guī)則是由立法機關制定，法官主要依賴法律規(guī)則，運用三段論模式審理案件，以達規(guī)范人際生活關系，協(xié)調各種法律利益，維護社會正義及秩序的法律目的（1）。然則因立法政策及技術的缺陷，未來社會生活的無法預見等諸多弊端，造成了法律的漏洞與局限，使其不能完整達到上述之目的。任何法律自誕生起既有漏洞，已是不爭之事實。德國法儒薩維尼指出，法律自公布之時起，即逐漸與時代脫節(jié)。欲以一次立法規(guī)范未來不斷發(fā)展變化的社會生活，實屬不可能（2）。同時法律好比文人的著作。一經出版，即告死亡。法律藉以載體的乃難臻精確的文字，可能會產生多種截然不同的意思，故很難為立法者所左右。這便是其局限性。法理上，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規(guī)定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補充其漏洞，創(chuàng)造新的制度，必要時有意思地改變現行法律規(guī)定。我國現行多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國適用的可能性。
一、判例的語義分析
判例（jurisprudence）的定義在不同時期有不同的表達。在古老時期，判例因源于人類對社會沖突解決的經驗，故判例被稱為法律科學，更準確地講是法的實踐科學。（3）判例是人類處理具體的社會矛盾的理性智慧結晶。古羅馬時期，判例沒有現在司法先例的意思，但在古羅馬，法學家活動具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示（4）和法學家的解答（5）都是在司法實踐的基礎上建立的，是他們作為法律實踐者和學者進行的活動中得出的方法。這兩種法學家的活動在古羅馬時期都具有一定的法律權威。
進入近現代判例開始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對外發(fā)生一定效力的，成為以后判決的先例（6）。雖然判例是法院對具體的各案的裁判，但鑒于已有的判決的重復性或權威性，當將來有關問題的發(fā)生，必將或者至少能通過某一確定的方式解決，所以人們常說判例在某一點上是確定的或者是永恒的（7）。英美法系國家就以判例作為法院裁判案件的依據，法官審理案件是以判例到判例的模式進行。
判例在不同的法系也有不同的意義。 在關于判例的概念上，在英美法系，判例是指詳細記載雙方當事人所爭執(zhí)的事實與雙方當事人的辯論意見，然后記載法官的見解。而大陸法的判例一般只是簡單地記載事實的概要與法官的法律意見。王利明認為兩者的主要區(qū)別在于：英美法的判例強調詳細記載案件事實與法官的見解，認為事實與法律適用規(guī)則的意見是不可分的，強調二者的聯結性。而大陸法的判例主要是記載了法官對某項法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強調事實與規(guī)則之間的聯結性（8）。關于兩者的主要區(qū)別，筆者認為并不僅僅在于是否強調事實與規(guī)則之間的聯結性，而最主要在于對判例的內在認知理念的不同，前者，向來將判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般會“絞盡腦汁”在判例中詳盡地表達本人的法律意見，希望自己的判例能成為其他法官采用的先例。而后者，判例嚴格意義上只能稱作判決，判例僅僅是法官就具體的事實予以適用一定的法律規(guī)則，由于不是法源，其功能局限于對糾紛做出的合理裁判。因此，在大陸法系，判例一般依附于法院，受制于法院，成為法院的附庸品。假使在我國創(chuàng)建判例制度，勢必需要改變傳統(tǒng)意義上的判例理念，明確判例是法官法，而非法院法。
自沈家本清末變法修律以來，中國便納人了大陸法的模式。所以立法者因受法典法重邏輯性和體系性的影響，并沒有像英美法系一樣將判例法視為法源的作法。成文法法典是我國的主要法律淵源，因而即使發(fā)現相類似案情
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