法律權威與司法創(chuàng)新-中國司法改革的合法性危機

　　萬毅（以下簡稱萬）：司法改革的終極目的是通過制度變革型塑良法秩序的法治國家。但是，從背景上分析，中國的司法改革是在一個條件不充分、狀況不理想的法制環(huán)境下進行的，這就決定了中國司法改革在現(xiàn)實中的雙重困境：一方面，建構法治國家的前提和基礎是嚴格型塑“法律至上”的理念。法治國家是指公民之間、國家與公民之間以及國家內(nèi)部領域的關系均受法律調(diào)整的國家，其標志就是所有國家權力及其行使均受法律的約束。換句話說，法律在國家和社會關系調(diào)整中具有至上性，任何國家權力及其機構必須受到現(xiàn)行法律的約束，不僅不得采取任何違反法律的措施，而且只有在取得法律授權的情況下才能實施相應的行為。立法機關受憲法和憲法制度的約束，行政機關和司法機關受法律、權利的約束。[1]因此，即使是司法機關推行司法改革也應當在現(xiàn)行法律制度的框架內(nèi)進行，不能擅自出臺違背現(xiàn)行法律的改革措施，否則就將動搖法律權威和“法律至上”這一法治國家的基石，違背我們推行司法改革是為建構法治秩序的初衷；但是，另一方面，改革的深層動因又是現(xiàn)有法律制度在目標和技術上存在著瑕疵，不能為法治秩序的建構提供充分的制度支持，改革的目標就是打破現(xiàn)有制度框架的束縛，重新進行制度安排。這就決定了中國的司法改革只能從法律之外的其他途徑如政治方面獲取合法性支援。從現(xiàn)在的情況來看，目前已經(jīng)出臺的各項改革措施，并不是完全從現(xiàn)行憲法和法律出發(fā)的，而往往超越現(xiàn)有法律的規(guī)定，表現(xiàn)出某種無序。在司法改革的大旗下，各地司法機關紛紛以司法改革為名，擺脫現(xiàn)行法律的“束縛”，進行大量的“制度創(chuàng)新”，這些所謂的“制度創(chuàng)新”在很大程度上背離了現(xiàn)有立法的規(guī)定。這樣，以完善立法、建構真正意義上的法治秩序的司法改革，反過來卻是以一種“非法”的方式在運行，這不能不說一個悖論。

　　謝佑平（以下簡稱謝）：在這方面，我想比較典型的一個例證就是“零口供”規(guī)則的誕生。2000年8月遼寧省撫順市《主訴檢察官辦案零口供規(guī)則》正式出臺，引發(fā)了學理界和實務界的普遍關注，人們紛紛議論這意味著沉默權規(guī)則在中國的確立。從“零口供”規(guī)則的內(nèi)容來看，要求人民檢察院在查閱案卷材料時，應將犯罪嫌疑人的有罪和無罪供述記錄在案，但有罪供述不作為摘卷內(nèi)容。檢察委員會討論時，應在排除有罪供述的前提下，依照“是否有犯罪事實發(fā)生”、“危害結果如何”、“犯罪事實發(fā)生的經(jīng)過”、“犯罪是何人所為”、“證明是何人所為的依據(jù)”等要素為順序，綜合全案證據(jù)得出結論。順城區(qū)人民檢察院認為，在這一規(guī)則之下，犯罪嫌疑人的有罪供述一開始即被視為不存在，即等同于零，因此，稱其為“零口供”規(guī)則。從實踐效果來看，“零口供”規(guī)則的確立或許真的有利于遏制中國司法實踐中以公開或隱蔽形式存在的大量的刑訊或變相刑訊。但是，從改革路徑來分析，我們卻有理由質疑“零口供”規(guī)則的合法性。因為，我國刑事訴訟法專門規(guī)定了證據(jù)的七種法定形式，其中，犯罪嫌疑人的供述或辯解被確認為一項合法的證據(jù)形式，對此，作為司法機關的檢察院，怎么能夠以本部門的內(nèi)部規(guī)定（“零口供”規(guī)則實際上是檢察機關的一種內(nèi)部規(guī)定）的形式來加以規(guī)避呢？作為廣義上的執(zhí)法者，檢察機關實際上是在“違法執(zhí)法”，因為檢察機關的這一紙規(guī)定實際上等于宣告刑事訴訟法關于口供的規(guī)定失效。

　　萬：還有在黑龍江牡丹江鐵路運輸法院審理的所謂“中國辯訴交易第一案”。在該案中，黑龍江牡丹江鐵路運輸法院僅僅用25分鐘就審結了一起故意傷害案，原因是法院適用了辯訴交易程序，而沒有采用法律規(guī)定的普通程序，這就使庭審過程大大簡化了。[2]據(jù)媒體報道， 對于這起國內(nèi)“辯訴交易”第一案的審判結果，無論是公訴人、辯護人，還是被害人、被告人，都表示滿意。[3]從媒體的相關報道來看，此案的審判結果似乎是皆大歡喜。但是，作為一名“法律人”，我們不能忽略這樣一個細節(jié)，這就是，該案的審理結果是在司法機關引入辯訴交易程序的前提下實現(xiàn)的，而辯訴交易程序的適用在我國現(xiàn)行的刑事訴訟法及相關法律制度中卻是找不到任何規(guī)范依據(jù)的，換句話說，我們突然發(fā)現(xiàn)，司法機關竟然是在法無明文規(guī)定的情況下，完成了這一“中國辯訴交易第一案”的審判。在這種“皆大歡喜”、溫情脈脈的表面氣氛背后，卻是國家法律規(guī)定的法定訴訟程序，遭到司法機關的無請拋棄，刑事訴訟法規(guī)

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