“先例”與理性：為中國(guó)司法判例制度辯護(hù)

　　近日，鄭州市中原區(qū)法院，在進(jìn)行司法改革的過程中，為確保真正的司法公正，效仿英美“先例判決制度”，將經(jīng)過確認(rèn)的司法判例匯編成冊(cè)，進(jìn)行公示，并分發(fā)給審判委員會(huì)委員、各個(gè)庭室、常任審判長(zhǎng)作為審判先例。對(duì)類似案件的承辦人故意違背“先例判決”裁判案件，造成判案“有失公平”的，以違紀(jì)論。據(jù)報(bào)道，中原區(qū)法院已依此已成功審結(jié)了多起各類案件。此事在社會(huì)各界引起了強(qiáng)烈的反響，褒貶不一，各執(zhí)一詞。為此，我們專門請(qǐng)南京大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師張千帆教授撰文發(fā)表他的觀點(diǎn)，希望能給讀者以啟迪。

　　由于我國(guó)法律規(guī)定的抽象性和關(guān)鍵術(shù)語的不準(zhǔn)確定義，對(duì)于中國(guó)的法律體系，某種程度的遵循先例制度尤其必要。

　　先例制度應(yīng)該在全國(guó)范圍內(nèi)的判案過程中自動(dòng)形成。

　　一個(gè)判例之所以成為極有權(quán)威的“先例”，是因?yàn)樗鼧O有說服力地闡明了判決的理性依據(jù)。

　　上級(jí)法院的主要作用并不是審理“大案”、“要案”，而是通過判例來統(tǒng)一下級(jí)法院的司法解釋。

　　“遵循先例” 是法治的普遍要求

　　一個(gè)至今流行而首先需要澄清的觀點(diǎn)是，只有英美等普通法國(guó)家才實(shí)行“遵循先例”（staredecisis）制度，大陸法國(guó)家則以議會(huì)制定的“成文法”為惟一判案依據(jù)。筆者一直認(rèn)為這是一個(gè)錯(cuò)誤，因?yàn)檫@種觀點(diǎn)被“普通法”和“大陸法”之間的表面區(qū)別迷惑了。實(shí)際上，只要考察一下法治程度比較高的大陸法國(guó)家，譬如德國(guó)和法國(guó)，就不難看出那里也存在著“先例”，有時(shí)甚至是十分大膽創(chuàng)新的“先例”，并且法院相當(dāng)嚴(yán)格地遵循這些先例，只不過它們從來不用這個(gè)名稱而已。反過來，在議會(huì)民主高度發(fā)達(dá)的今天，英美普通法國(guó)家的先例也越來越多地為成文法所覆蓋。況且“遵循先例”本身從來不是一成不變的規(guī)則，否則，幾百年一脈相傳，“先例”就成了一條陳舊的“裹腳布”，或者嚴(yán)重阻礙社會(huì)的發(fā)展，或者為發(fā)展的社會(huì)所拋棄，或淪為名存實(shí)亡的擺設(shè)。西方法院的實(shí)際操作表明，所謂普通法和大陸法之間的差異在很大程度上是一個(gè)虛構(gòu)。不論稱謂如何，“先例”超越了傳統(tǒng)和國(guó)界的隔閡，成為法治國(guó)家普遍擁有的制度。這或許說明，先例制度即使不是法治的題中必有之意，也是實(shí)現(xiàn)法治所無可回避的手段。

　　對(duì)于中國(guó)的法律體系，某種形式的“遵循先例”制度尤其必要，因?yàn)橹袊?guó)的法律被普遍認(rèn)為用詞抽象，關(guān)鍵術(shù)語并沒有獲得準(zhǔn)確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無權(quán)審查抽象立法規(guī)范，不同法律規(guī)范之間的沖突普遍存在（即所謂“立法打架”現(xiàn)象）。在這個(gè)程度上，司法機(jī)構(gòu)在解釋過程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我們所說的“法律”不僅是指寫在紙上的條文，而是在具體適用過程中獲得確定含義的立法規(guī)范，那么在個(gè)案審判中形成的司法解釋必然構(gòu)成“法律”的一部分。固然，中國(guó)憲法把解釋法律的最高權(quán)力賦予全國(guó)人大常委會(huì)，但因?yàn)榉N種原因，人大常委會(huì)只是偶爾行使這種權(quán)力，并不能滿足大多數(shù)法律獲得準(zhǔn)確解釋的需要。法律解釋的“權(quán)力真空”在某種程度上為最高法院下達(dá)的眾多“司法解釋”所彌補(bǔ)，但這類解釋也都是抽象的，并不針對(duì)任何特定的人或事，因而在具體適用過程中仍可能產(chǎn)生歧義。這樣，對(duì)于眾多在人大常委會(huì)和最高法院未能解釋或解釋之后仍存在疑義的法律條款，意義仍然是不確定的，它們最終在個(gè)案中所獲得的意義仍然取決于審判官的良知、經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)素質(zhì)以及其它一些難以控制的內(nèi)在或外在因素。類似的案件獲得不同的判決，也就毫不奇怪了，而這是一個(gè)理性的法律秩序所不能容許的，因?yàn)楹饬糠ㄖ�，且不論它是“良法”還是“惡法”之治，第一個(gè)指標(biāo)就是其確定性和統(tǒng)一性。法治的首要目標(biāo)是消除因人而異的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保證國(guó)家法律的確定與統(tǒng)一。如果同樣的案情依據(jù)同樣的法律條文在不同（甚至相同）的法院獲得不同的判決，試問這樣的法律在什么意義上還能被稱之為“法”？

　　對(duì)“先例”的幾點(diǎn)誤解

　　“遵循先例”的關(guān)鍵問題是什么樣的案例才能成為“先例”？誰有權(quán)決定案例的先例效力？人們似乎對(duì)“先例”一詞存在著一些誤解，因而首先有必要澄清“先例”的意義。

　　誤

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