憲法司法化的“誤區(qū)” -從“憲法司法化”的話語悖論看國(guó)家轉(zhuǎn)型的憲政悖論（上）

　　在個(gè)人成長(zhǎng)的多個(gè)環(huán)節(jié)中，大家都不可避免地會(huì)接觸到論文吧，通過論文寫作可以提高我們綜合運(yùn)用所學(xué)知識(shí)的能力。那么一般論文是怎么寫的呢？以下是小編為大家整理的憲法司法化的“誤區(qū)” -從“憲法司法化”的話語悖論看國(guó)家轉(zhuǎn)型的憲政悖論（上），歡迎閱讀，希望大家能夠喜歡。

　　一、 導(dǎo)言

　　2001年，山東省高級(jí)人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)受教育權(quán)”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據(jù)最高人民法院的“批復(fù)” 直接援引《中華人民共和國(guó)憲法》（1982）（以下簡(jiǎn)稱《憲法》或憲法）中公民享有受教育的基本權(quán)利判決原告勝訴， 由此，引發(fā)了最高人民法院應(yīng)當(dāng)引用憲法作為審判依據(jù)的所謂“憲法司法化”的討論， 該案被稱為可以和美國(guó)的“馬伯里訴麥迪遜”（Marbury v Madison）相媲美的“憲法司法化的第一案”。 就司法判決引發(fā)公共討論或者辯論而言，這個(gè)案件并不是第一次。事實(shí)上，1999年底由“劉燕文訴北京大學(xué)”一案引發(fā)的公共辯論的熱烈程度和影響的廣泛程度差不多超過了本案。 盡管如此，本案有著其他任何案件所無法比擬的重要性，因?yàn)檫@個(gè)案件引用了司法判決中觸及到了憲法問題。

　　盡管關(guān)于“憲法司法化”的討論僅僅局限在話語的層面，但是，如果我們不是將話語理解語言學(xué)上的言語或者言說行為，理解為一個(gè)反應(yīng)性的社會(huì)表達(dá)，而是理解為一種建構(gòu)性的實(shí)踐， 理解為建構(gòu)社會(huì)事實(shí)的力量，或理解為一種社會(huì)實(shí)踐的特殊方式，一種和“非話語實(shí)踐”相對(duì)應(yīng)的“話語實(shí)踐”。 那么，和“劉燕文訴北京大學(xué)”相聯(lián)系，這個(gè)案件的討論不僅對(duì)于深化我們對(duì)憲法的理解，培養(yǎng)整個(gè)社會(huì)的憲法意識(shí)具有重大的意義， 而且隨著政治體制改革的深入和憲法時(shí)代的到來，這樣的討論對(duì)于廓清憲法的政治理想以及圍繞這個(gè)政治理想創(chuàng)設(shè)的國(guó)家機(jī)關(guān)，尤其是全國(guó)人大及其常委會(huì)與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復(fù)雜的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，無疑具有重大的意義。 一句話，該案引發(fā)討論的重大理論和現(xiàn)實(shí)意義必須放在中國(guó)的憲政理論和憲政運(yùn)動(dòng)的背景下理解。

　　然而，正是在這個(gè)背景上，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在“憲法司法化”的討論中存在著內(nèi)在隱蔽的話語悖論或者緊張，這種緊張不僅體現(xiàn)在不同話語之間的“表面共識(shí)”， 更重要的是體現(xiàn)在話語內(nèi)容與話語策略之間的悖論，這種悖論已經(jīng)使憲法司法化的討論陷入了理論和方法上的誤區(qū)。如果我們對(duì)于這種話語悖論沒有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)，那么我們的討論就無法進(jìn)一步深入下去，“憲法司法化”的討論就很難演變?yōu)橐粋�(gè)對(duì)憲法問題和憲政問題持久的學(xué)術(shù)研究討論，而只能成為一種湊熱鬧趕時(shí)髦的“泡沫話語”。因此，通過對(duì)這種話語悖論的分析，我們不僅可以探尋擺脫這種話語悖論的理論途徑和方法論上的途徑，從而警惕憲法司法化討論中的可能誤區(qū)，而且能從法律社會(huì)學(xué)的意義上明了我國(guó)憲法制度和憲政進(jìn)程中面臨的悖論，從而給憲法學(xué)的研究提供一些新的問題意識(shí)，為憲政改革提供一些可能的線索。

　　正是基于上述考慮，本文第二部分就專門分析憲法司法化討論中在“憲法司法化”這個(gè)概念的“表面共識(shí)”下形成的不同理解，即“憲法司法化”究竟是法院在援引憲法審理具體案件的問題，還是國(guó)家政治權(quán)力之間制約平衡的問題；究竟是法院依照憲法原則或者一般的道德原則來審理具體案件的司法判斷問題，還是由獨(dú)立的司法權(quán)通過解釋憲法來審查法律法規(guī)是否違憲的違憲審查問題。這兩個(gè)不同的問題對(duì)于憲政具有完全不同的意義。如果不清除這種表面共識(shí)，在這個(gè)涉及憲政的核心問題上，憲法司法化的討論有可能將一個(gè)憲政問題轉(zhuǎn)化為一個(gè)司法判斷的問題，從而降低了進(jìn)一步深入討論問題的可能性。本文的第三本分主要分析了憲法司法化討論中所表現(xiàn)出的“話語內(nèi)容”與“話語策略”之間的悖論。由于采取了法律政策學(xué)的論證策略，整個(gè)討論大都關(guān)注一些宏大話語或者抽象的憲法理念，而忽略了對(duì)憲法文本的認(rèn)真解讀，使得在討論憲政問題憲法司法化中，真正的憲法缺場(chǎng)了�！皯椃ㄈ眻�(chǎng)”表明這次“認(rèn)真對(duì)待憲法”的討論意味著大家僅僅認(rèn)真對(duì)待“憲法理論”還沒有認(rèn)真對(duì)待“憲法文本”，把憲法當(dāng)作抽象的理念，而不是具體的法律。忽略憲法文本而空談憲政恰恰有可能走入憲政的誤區(qū)。本文的第四部分從法律社會(huì)學(xué)的角度分析了上述

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