憲政與公民社會（下）

　　公民社會（或私人領(lǐng)域）與政治國家（或公共領(lǐng)域）的分離，導(dǎo)致了兩種不同的權(quán)利形態(tài)，一是私權(quán)，一是公權(quán)；并以此為調(diào)整對象分別形成了大陸法系國家法律制度特有的基本結(jié)構(gòu)和相對獨(dú)立的兩大法律部門，即私法和公法。一般認(rèn)為，公法是指憲法、行政法及刑法等。就私法而言，目前較為權(quán)威的解釋，是《布萊克法律辭典》對Private Law（“私法”）的表述：“私法是公法的對立詞，它是指調(diào)整市民與市民之間關(guān)系的法律，或者是在權(quán)利附著的主體與義務(wù)聯(lián)系的主體均為私的個人的情況下，有關(guān)定義、立法及權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律”。公私法的劃分，在大陸法系國家具有非常悠久的歷史。但英美法系國家一些法學(xué)家也主張采用此方法，如培根曾主張英國也應(yīng)該有公法與私法的劃分；當(dāng)代美國著名法學(xué)家伯納德。施瓦茨（Bernard Schwartz）在其1947年出版的《美國法律史》中對美國不同時期法律的研究，就是按照公私法的劃分分別予以論述的。事實(shí)上，公私法劃分方法的意義越來越顯示出普適性。

　�。ㄒ唬┕�私法劃分的意義

　　首先，公私法劃分蘊(yùn)育了憲政精神。有學(xué)者認(rèn)為，法律體系是一個宏觀問題，法律部門是微觀問題，而公私法的劃分則是法律體系的中觀層次即法律體系的構(gòu)成要素，這是依據(jù)各部門法之間存在的共性進(jìn)行的再分類�！爸挥薪�(jīng)過中觀分析才能把握各部門法之間的聯(lián)系與區(qū)別，共性與個性”，“借助于公法與私法是劃分，可以來剖析現(xiàn)代法的新結(jié)構(gòu)、新功能、新觀念”。在此，公私法的劃分不過是一種認(rèn)識、分析問題的方法或工具。其實(shí)，公私法劃分的意義遠(yuǎn)不只此。公私法劃分在大陸法系國家，是對整個法律材料所作的一個根本性的劃分。人們不僅依公私法的劃分來認(rèn)識宏觀的法律體系和微觀的法律部門；而且自近代以來，法學(xué)家們還從公私法劃分的依據(jù)、邏輯結(jié)構(gòu)及思維模式，強(qiáng)化公私法各自的性質(zhì)和固有邏輯，構(gòu)建出公私法相互區(qū)別的敘述范式和理論原則，并以此為指導(dǎo)重建法律體系，革新法律部門。私法的原則是“協(xié)議就是法律”，適用聽許原則、任意原則、私法自治原則，其法律規(guī)范模式是“凡是法律未禁止的，都是允許的”；公法的原則是“公法的規(guī)范不得由私人間的協(xié)議而變更”，其法律規(guī)范模式是“凡是法律未允許的，都是禁止的”。制約權(quán)力，保障權(quán)利的憲政精神在某種程度上正是來自于公私法的劃分的傳統(tǒng)。公私法的劃分不僅蘊(yùn)育了憲政精神，而且使憲政精神得以實(shí)證化。因?yàn)閺墓�私法各自的原則和法律規(guī)范模式看，公私法劃分的目標(biāo)正是：限制公共權(quán)力，保障公民個人權(quán)利。

　　其次，公私法劃分為憲政提供了二元思維模式。建立在政治國家與公民社會的界分與對峙基礎(chǔ)上的“憲政主義作為一種知識形式，采行對峙式思維”。憲政的“對峙式思維”也可稱為二元思維模式，它實(shí)際上來自于公私法的劃分傳統(tǒng)。公私法劃分的實(shí)質(zhì)功能早在羅馬法時代就已充分顯示，“它劃定了一個政治國家不能插手的市民社會領(lǐng)域，羅馬法學(xué)家們構(gòu)筑起完備的私法體系，樹立起了自然權(quán)利的權(quán)威，這實(shí)質(zhì)上是為市民社會構(gòu)筑了一道防御外來侵犯的堅(jiān)固屏障。可以說，此時已初步建立起了對峙式思維模式”。只是這一時期對政治國家的限制還是消極的，而對政治國家采取積極的限制如實(shí)行三權(quán)分立、聯(lián)邦制、代議制等是在近現(xiàn)代才完成的。

　　再次，公私法劃分對憲法也具有重要意義。（1）在憲政建立之前，公、私法的劃分特別是私法的作用在某種程度上相當(dāng)于憲法。有學(xué)者認(rèn)為，“在沒有憲法之前，私法本身就是憲法，在有憲法以后，私法的基本觀念、基本精神和基本制度成了憲法的基礎(chǔ)和原型，并通過憲法這種根本法的形式得到了升華而被貫徹到其他一切法部門中了”。此時“私法被譽(yù)為真正的憲法”。而對法國學(xué)者來說，即使已經(jīng)制定了成文憲法，法國民法典似乎仍是“最為持久和唯一真正的法國憲法”，“法國民法典也確實(shí)具有憲法意義；民法典的法律恰恰將政府的職能限制于承認(rèn)并執(zhí)行私人權(quán)利的法律領(lǐng)域”。（2）私法體系所透露出來的自由、平等及權(quán)利的優(yōu)先性為憲法提供了素材。“羅馬私法的原則和精神為中世紀(jì)后期城市法的完善和近代憲政法的發(fā)展，提供了豐富的營養(yǎng)，諸如憲政法中的自由、

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