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對正當防衛(wèi)中不法侵害的界定論文
[內容提要]:《刑法》第20條對正當防衛(wèi)作了明確規(guī)定,但正當防衛(wèi)的前提——不法侵害并沒有作出明確的說明,本文從不法侵害的含義及特征入手,以求對可以實施正當防衛(wèi)的不法侵害作一個科學的界定,并從主體上把不法侵害的主體分作個人主體與單位主體,并對二類主體的不法侵害的持征作出描述,明確指出了對二類主體的防衛(wèi)行為應當加以區(qū)別對待。
[關鍵詞]:正當防衛(wèi) 不法侵害 主體 刑法
我國刑法第20條第1款規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛(wèi),不負刑事責任!边@里的“正在進行的不法侵害”的含義,由于立法過于簡略,沒有作出明確的界定,造成了在正當防衛(wèi)理論上的爭論和實踐中的困惑,為此,對何謂“不法侵害”,筆者擬作些探討,以期拋磚引玉,完善正當防衛(wèi)的理論與實踐。
對不法侵害的含義,在新舊刑法中都沒有作出明確的界定,從新舊刑法的有關條文看,在刑法的立法技術上涉及“不法侵害”一詞時,可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為,也包括與犯罪手段基本相同,但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法,但情節(jié)顯著輕微,危害不大的行為。結合我國79年刑法以及新刑法的規(guī)定,眾多的法律工作者都認為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的,而不法侵害行為,既包括一般的違法行為,也包括犯罪行為①。如依照新舊刑法的規(guī)定,對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當防衛(wèi);而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為,雖尚未構成犯罪,但這種行為也是一種不法侵害,也可以實施正當防衛(wèi)行為。但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實施正當防衛(wèi)?也就是說,是否如理論界一致認為的,只要存在違法行為,且行為具有侵害性就可以防衛(wèi)呢?對此筆者認為是值得商榷的。筆者認為構成正當防衛(wèi)前提的不法侵害其含義應當有以下四個方面的特征,并且這四個特征相互聯(lián)系,缺一不可。
(一)侵害性
從詞的意義上講,“侵”的含義是侵入、接近,“害”的含義是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見,侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可會造成損害的行為。
作為正當防衛(wèi)前提條件之要素,“侵害”有其特定的含義。
首先,不法侵害必須是一種行為,可以是自然人的行為,也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點理論界沒有爭議。但有些學者提出動物侵害是否可以防衛(wèi)的問題。對此筆者認為動物侵害問題在我國《民法通則》第127條中有明確的規(guī)定,動物侵害是一種特殊的侵權行為,除對動物進行處理外,只能對動物飼養(yǎng)人或管理人按過錯責任來承擔民事責任,因而不存在對動物飼養(yǎng)人或管理人的防衛(wèi)問題;而只有在動物飼養(yǎng)人或管理人指使動物進行侵害之時,才可以對動物飼養(yǎng)人或管理人進行防衛(wèi),因為這時動物只是動物飼養(yǎng)人或管理人實施侵害行為的工具,因而動物并不能成為防衛(wèi)意義上的侵害主體。
其次,這種行為必須具有社會危害性,這是正當防衛(wèi)的本質特征,亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊,或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態(tài)。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權利行使的行為,在理論上有危險說與實際危害說兩種見解②。多數學者認為不限于實際危害,只須對權利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響,因而有致實際危害發(fā)生的危險,也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責任行為與非責任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實施的行為與利用動物間接實施的行為。有的學者認為純正不作為對現(xiàn)狀無顯著改變,不能作為正當防衛(wèi)的前提。但是通常認為只要具有不法侵害的行為,仍可主張正當防衛(wèi)。筆者認為,這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實際危害的現(xiàn)實可能
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