證券交易賬戶質押拷問法律缺失

　　摘要： 不宜僅僅以法律沒有明確規(guī)定為由，將證券交易賬戶質押認定為無效，否則，不僅容易擾亂現(xiàn)實的經濟秩序，而且會放縱背信行為的滋長

　　證券交易賬戶質押并不是我國證券市場上的一個新生事物，之所以多年來一直未引起業(yè)界和法學界的注意，主要是因為證券公司以其自身特有的代理交易結算的優(yōu)勢，無論是作為委托人還是作為監(jiān)管人，均能夠在實際上控制質押賬戶，從而較好地控制了風險，未引發(fā)大的糾紛。但由于2001年以來股市的持續(xù)低迷，使當事人之間所簽訂的委托理財合同中的資產大幅縮水，這種似“君子協(xié)定”式的契約安排已經無法保證各方當事人的利益，大量的糾紛開始進入法院，各方當事人也試圖通過法院討個“說法”。

　　證券交易賬戶（包括資金賬戶和股票賬戶）質押是私募基金的管理人或股市“莊家”在資本市場融資的一個重要的財務手段。其操作手法一般是通過委托理財協(xié)議的擔保條款體現(xiàn)出來的，常見的有兩種情況：一是，當事人雙方分別為證券公司和其客戶，雙方約定，證券公司作為委托人將其資金賬戶和股票賬戶（下稱代理賬戶）內的資金和股票委托其客戶（受托人）操作；二是，委托人、受托人雙方均為投資者，雙方在達成委托理財協(xié)議之后與證券公司三方共同簽訂協(xié)議。

　　法律規(guī)定的模糊與缺位

　　對于這種民間的融資手段，我國現(xiàn)行法律上并沒有明確的規(guī)定。

　　首先，關于資金賬戶的質押，我國司法解釋只有關于金錢質押的規(guī)定，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（下稱《擔保法司法解釋》）第85條規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債權人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償�！边@一規(guī)定所要求的質押必須符合兩個條件：一是特定化，二是轉移占有。但在證券交易賬戶質押中，質押的資金賬戶仍然在出質人的控制之下，并由出質人繼續(xù)管理，所以它既不能特定化，也不能轉移占有。

　　其次，關于股票的質押，《擔保法》第78條第一款規(guī)定：“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同之出質登記之日起生效”。《擔保法司法解釋》第103條規(guī)定：“以上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記結構辦理出質登記之日起生效”。根據(jù)上述法律規(guī)定，以上市公司的股票出質的質押合同，必須經證券登記機構辦理出質登記，否則不予生效。但現(xiàn)行的《證券公司股票質押貸款管理辦法》制定的《中國證券登記結算有限責任公司深圳分公司證券公司股票質押登記業(yè)務運作指引》中，只對證券公司以自營的流通股票和證券投資基金（以下統(tǒng)稱“股票”）向商業(yè)銀行作出質押所辦理的股份登記工作作出了規(guī)定。但對本文所指的這種民間創(chuàng)新的股票質押，證券登記機構尚未開展這類股票質押登記業(yè)務，因此這種股票出質登記也無法辦理。

　　如何認定質押合同的效力？

　　在有關證券交易賬戶質押效力的各種爭論中，有一個前提是爭議各方共同遵循的：即根據(jù)《擔保法》規(guī)定的“從隨主”的效力判斷原則，如果作為主合同的委托理財協(xié)議無效，那么作為從合同的質押合同亦無效。但是，在委托理財合同有效的前提下，如何認定證券交易賬戶質押合同的效力？

　　有一種觀點認為，證券交易賬戶質押屬于浮動擔保，于法無據(jù)，應認定無效。其理由是：在賬戶質押關系中，由于賬戶本身是沒有任何價值的，所以質權指向的標的是資金賬戶中的資金和證券賬戶中的股票。由此出發(fā)，這種質押關系可以分解為兩個方面，即資金賬戶中的金錢質押和證券賬戶中的股票質押。但無論是金錢質押關系中的資金賬戶，還是股票質押中的證券賬戶，在出質后仍然由出質人實際控制，出質人仍然可以使用賬戶，這種質押屬于浮動擔保，而我國《擔保法》中沒有對浮動擔保的規(guī)定。根據(jù)物權法定原則，金錢質押關系無效，委托人對資金賬戶的質權就不能成立。

　　第二種觀點認為，證券交易賬戶不屬于浮動擔保，

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