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地方立法科學(xué)性諸因素之探析
作者:黃建武
中山大學(xué)法律評論 2015年05期
法治地方建設(shè),是我國依法治國建設(shè)中不可缺少的重要部分,而科學(xué)的立法,又是法治地方建設(shè)的重要前提。由此,如何認(rèn)識和做到科學(xué)立法,是一個值得研究的問題。科學(xué)即與規(guī)律相關(guān),具有科學(xué)性的立法,當(dāng)指符合規(guī)律的立法。如果說法律的生命是理性的,那么,具有科學(xué)性的立法當(dāng)符合理性領(lǐng)域的規(guī)律(邏輯);如果說法律的生命是經(jīng)驗的,那么,具有科學(xué)性的立法當(dāng)符合經(jīng)驗領(lǐng)域(我們所感知的社會)的規(guī)律;如果說法律既是理性又是經(jīng)驗的,那么,具有科學(xué)性的立法就應(yīng)既符合理性又符合經(jīng)驗的規(guī)律。①
應(yīng)當(dāng)說,法律既是理性的,也是經(jīng)驗的。作為一種實現(xiàn)社會目標(biāo)的社會關(guān)系的調(diào)整工具,法律必須有自己內(nèi)在體系的和諧,必須有目標(biāo)與規(guī)范體系的一致,否則,它會由于規(guī)范體系的內(nèi)部沖突而不能正常發(fā)揮作用,甚至可能造成社會混亂。但是,法律的目標(biāo)本身來源于社會的要求并回應(yīng)社會的要求,它并非先驗的或超驗的,并且,法律調(diào)整方法的運用也必須符合不同社會條件的特點,由此,法律也是經(jīng)驗的產(chǎn)物?茖W(xué)立法是我國《立法法》所規(guī)定的一項基本原則,《立法法》第六條規(guī)定:“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā),科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任!睆摹读⒎ǚā返囊(guī)定中,我們至少可以看到關(guān)于科學(xué)的三個方面的內(nèi)容:社會實際、法律(權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任)體系構(gòu)成和法律調(diào)整(確定權(quán)利義務(wù))方式。正是基于此,本文將討論保證地方立法具有科學(xué)性所需要關(guān)注的幾個因素,即地方立法須符合法律體系構(gòu)成規(guī)律、須符合社會現(xiàn)實與社會發(fā)展規(guī)律、須選擇適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整方式、須作出法律調(diào)整所需要的資源投入。
一、立法須符合法律體系構(gòu)成規(guī)律
從理性的要求來說,一個科學(xué)的法律體系,應(yīng)當(dāng)是一個嚴(yán)格的邏輯自洽的體系。
這個邏輯體系在縱向方面,其規(guī)范自上而下是層層涵攝的關(guān)系,即上位規(guī)則蘊含著下位規(guī)則的內(nèi)容和要求,并包含著下位規(guī)則的效力來源。這種情況恰如凱爾森所說的,法律(規(guī)范)秩序是一個等級體系,其中可分為高級規(guī)范和低級規(guī)范,低級規(guī)范的效力來源于高級規(guī)范,高級規(guī)范的效力來源于更高級的規(guī)范,如果這樣不斷地將更高級規(guī)范的效力向上追溯,最后會以一個最高的規(guī)范為終點。②其最低的規(guī)范,是一個具體的行為規(guī)則,它應(yīng)當(dāng)完整地包含著行為條件、行為模式和行為后果三個邏輯要素。層層涵攝的關(guān)系意味著,任何下位規(guī)范在內(nèi)容或要求應(yīng)在上位規(guī)則的范圍內(nèi),有任何超出上位規(guī)則的都是錯誤的。其效力關(guān)系也是如此。
在橫向方面,這個體系內(nèi)部沒有沖突和縫隙,即不存在規(guī)范間的沖突也不會有空缺。比如規(guī)范間關(guān)系表現(xiàn)為:權(quán)利規(guī)范與義務(wù)規(guī)范對應(yīng),權(quán)利規(guī)范與救濟規(guī)范對應(yīng),調(diào)整性規(guī)范與保護性規(guī)范對應(yīng),實體規(guī)范與程序規(guī)范的對應(yīng),等等。
此外,為了維護這一體系邏輯一致,法學(xué)和法律制度還發(fā)展出一套解決其效力關(guān)系的規(guī)則與方法,比如“上位法優(yōu)于下位法”“新法優(yōu)于舊法”“特別法優(yōu)于普通法”,以及法律解釋的原則和方法等。
我國作為單一制國家,在中央與地方關(guān)系上,立法權(quán)是自上而下授予的。在我國的法律體系中,地方法規(guī)對于國家的法律和行政法規(guī)來說是下位法。按我國憲法和相關(guān)法律規(guī)定的中央和地方兩級立法體制,憲法和法律授予了省、直轄市、自治區(qū)、較大市人大及其常委會地方法規(guī)的制定權(quán)以及民族自治地方人大的自治條例和單行條例的制定權(quán),并提出了“依授權(quán)”和“不抵觸”(不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸)的制度性原則③來規(guī)定地方立法的主體、事項和邊界。在“依授權(quán)”“不抵觸”原則所設(shè)定的范圍內(nèi),根據(jù)《立法法》第六十四條關(guān)于地方立法事項的規(guī)定,地方立法的種類按其權(quán)屬性質(zhì)可分為三類:實施性立法、自主立法和先行性立法。
“依授權(quán)”,即立法的主體與事項必須依憲法、法律授權(quán)確定,沒有得到授權(quán)的組織或個人不是立法主體,沒有授權(quán)的事項不得立法!安坏钟|”即任何地方立法不得與上位法相抵觸,抵觸即無效。
實施性立法,指為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定而根據(jù)本行政區(qū)域?qū)嶋H情況需要所作的立法;自主立法,指依憲法和法律所授的地方性事務(wù)管理權(quán)限而作的立法,這些權(quán)限通常表達在憲法和組織法規(guī)定的地方人大及其常委會的職權(quán)中;先行性立法,指除《立法法》第八條所列的中央國家機關(guān)立法權(quán)限保留以外的事項,在法律或行政法規(guī)尚未制定前,地方可以先行立法,在法律或行政法規(guī)生效后,地方法規(guī)與其抵觸者即行失效。
應(yīng)當(dāng)說,我國憲法及相關(guān)法律對地方立法權(quán)限的設(shè)置是符合保障法律體系統(tǒng)一和一致的要求的,即按這些權(quán)限立法,地方法規(guī)的內(nèi)容以及效力范圍不會“溢出”上位規(guī)則的授權(quán)和要求。這樣的規(guī)定,也是我國法治建設(shè)和法制統(tǒng)一的要求。
地方立法的科學(xué)性要求地方立法必須符合法律體系的構(gòu)成規(guī)律,在我國的實踐中,就表現(xiàn)為地方必須按照“依授權(quán)”“不抵觸”的原則,去作實施性立法、自主性立法和先行性立法,由此才能保證我國的法律體系的統(tǒng)一和一致性而防止出現(xiàn)規(guī)范沖突與空隙,才能為法治提供科學(xué)的前提。
上述的規(guī)定從法條和理論上看都是清晰的,但是在立法實踐中要準(zhǔn)確把握則并非易事。我們試以立法主體權(quán)限和法規(guī)抵觸邊界為例分析。
以立法主體權(quán)限為例,比如,較大市以上行政區(qū)劃的人大常委會能夠制定保護婦女兒童權(quán)益方面的法規(guī)嗎?現(xiàn)實中許多城市的這些立法都是由人大常委會而不是人大作出的。引述地方人大和地方政府《組織法》的相關(guān)規(guī)定,我們會發(fā)現(xiàn)一些職權(quán)上的差別:
第八條 縣級以上的地方各級人民代表大會行使下列職權(quán):
(一)在本行政區(qū)域內(nèi),保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人民代表大會及其常務(wù)委員會決議的遵守和執(zhí)行,保證國家計劃和國家預(yù)算的執(zhí)行;
(三)討論、決定本行政區(qū)域內(nèi)的政治、經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項;
(十二)保護社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn),保護公民私人所有的合法財產(chǎn),維護社會秩序,保障公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利;
(十三)保護各種經(jīng)濟組織的合法權(quán)益;
(十四)保障少數(shù)民族的權(quán)利;
(十五)保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權(quán)利。
第四十四條 縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán):
(一)在本行政區(qū)域內(nèi),保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人民代表大會及其常務(wù)委員會決議的遵守和執(zhí)行;
(四)討論、決定本行政區(qū)域內(nèi)的政治、經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項;
從這兩個法條來看,人大和人大常委會的職權(quán)是有區(qū)別的。第八條規(guī)定了人大保護公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利的職責(zé),規(guī)定了保護婦女各項權(quán)利的職責(zé),但對于常委會則沒有相關(guān)的規(guī)定。從法治的基本原則上說,“法無授權(quán)即為禁止”是對國家機關(guān)的要求(與此對應(yīng),對于公民來說是“法無禁止即自由”),那么,前述法規(guī)就應(yīng)當(dāng)由人大而不是人大常委會制定。但是,我們這樣的結(jié)論是否符合法律體系構(gòu)成的邏輯規(guī)律呢?我們再看《組織法》對政府職權(quán)的規(guī)定:
第五十九條 縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權(quán):
(一)執(zhí)行本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議,以及上級國家行政機關(guān)的決定和命令,規(guī)定行政措施,發(fā)布決定和命令;
(五)執(zhí)行國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、預(yù)算,管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境和資源保護、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作:
(六)保護社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn),保護公民私人所有的合法財產(chǎn),維護社會秩序,保障公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利;
(七)保護各種經(jīng)濟組織的合法權(quán)益;
(八)保障少數(shù)民族的權(quán)利和尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣,幫助本行政區(qū)域內(nèi)各少數(shù)民族聚居的地方依照憲法和法律實行區(qū)域自治,幫助各少數(shù)民族發(fā)展政治、經(jīng)濟和文化的建設(shè)事業(yè);
(九)保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權(quán)利;
在上述法條中,我們可以看到對政府保護公民權(quán)利和婦女各項權(quán)利的職權(quán)的規(guī)定。這時,如果我們?nèi)詮淖置嫔侠斫鉃榉蓻]有人大常委會相關(guān)職權(quán)的規(guī)定即無這些權(quán)力,那么,人大常委會對政府這一領(lǐng)域的監(jiān)督以及規(guī)章撤銷權(quán)也就不可能存在,也就是說,人大常委會對同級政府職權(quán)的監(jiān)督不是全覆蓋的,而是部分的。這樣的結(jié)果在法律體系的構(gòu)成上是不符合邏輯的,如果法律結(jié)構(gòu)如此,就出現(xiàn)了權(quán)力錯位。所以從法律的邏輯體系的統(tǒng)一和一致性分析,人大常委會當(dāng)有這些權(quán)力。同樣,在上述法條中可以看到對政府在體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、公安、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等方面的管理職權(quán),而在人大職權(quán)的規(guī)定中則沒有對應(yīng)內(nèi)容,在這種情況下,人大的職權(quán)的存在仍應(yīng)按上述邏輯方式理解,否則就會出現(xiàn)這樣的情況:在地方政府可以制度規(guī)章的領(lǐng)域,同級的權(quán)力機關(guān)則不能制定法規(guī),同時,其監(jiān)督和撤銷權(quán)亦不能覆蓋,這顯然是不合邏輯的。從對立法體系的理解來說,理性要求我們首先應(yīng)將其理解為一個內(nèi)在和諧的體系而不是一個相互沖突的體系。
以法規(guī)不抵觸上位法為例。“不抵觸”在地方自主立法和先行性立法中是比較難把握的,在研究中也不易用簡明的幾句話說明其判斷原則的操作標(biāo)準(zhǔn),因為不同的立法涉及的領(lǐng)域不同,與不同的法律以及法律的層面有不同的鄰接。
從法律構(gòu)成上說,一部法律有立法目的、法律原則和法律規(guī)則,而這些又以法律條文表達,條文有概念和陳述方式(陳述命令要求,比如,何主體在何情況下得為或不得為何行為)。
“不抵觸”要求最直接的就是不能與上位法的法律規(guī)范沖突,而規(guī)范又是以法條表達的,因此,抵觸與否首先就要從其概念和陳述方式中去解釋法律規(guī)范的要求,比較兩種規(guī)定有無差異。試以目前一些大城市為緩解城市交通擁堵而實行本城居民汽車限購、非本城汽車限行為例來分析。④在限購管理中,車輛牌號的取得實行搖號或競價,有人認(rèn)為這是設(shè)置行政許可。這里就要確定這些限購措施是否符合《行政許可法》中“行政許可”的含義以及該概念所涵攝的范圍。如果符合,那么,按照《行政許可法》第十五條第一款的表達,在地方上只有省、自治區(qū)、直轄市的政府有權(quán)設(shè)置臨時性許可一年,其后措施要繼續(xù),則必須通過同級人大或其常委會制定為法規(guī)。否則,就屬于與上位法沖突。如果這些措施不能界定為行政許可,如一些入主張的,就像經(jīng)適房、廉租房的購置和承租的搖號一樣不屬行政許可,那么,就不存在與上位法沖突問題。但是,車輛搖號與政府提供的住房搖號還是有區(qū)別的。車牌在法律上原不是一個政府控制的有限資源,而現(xiàn)在在地方制度中成為政府控制的有限資源,但政府提供的住房則本來就是一種政府掌握的有限資源。如此來看,將車牌控制與政府提供的住房控制相比并不適當(dāng)。
法律規(guī)則層面的沖突相對較好判斷一些,但有時遇到的情況是上位法規(guī)則不清晰,或者是上位法規(guī)則競合,由此需要考慮與上位法的法律原則甚至立法目的進行比較。但法律原則的內(nèi)容和立法目的比規(guī)則更為抽象,因而更難準(zhǔn)確把握。我們?nèi)砸韵捃嚍槔。限制外地車進入本轄區(qū)是車輛限購必要的配套措施,對于這種措施,上位法沒有直接的限制性規(guī)定,因此,采取這種措施沒有與上位法規(guī)則直接沖突。但是,外地車通行涉及交通管理,《道路交通安全法》第三條規(guī)則的原則是依法管理、方便群眾。該法總則第一條表達的立法目的是要保證安全與高效的交通秩序。對比原則和立法目的,我們可以看到這種措施的影響具有兩面性:限制外地車方便了本地群眾,但外地群眾則變得很不方便;限制外地車,保證了限車城市的交通順暢和效率,但全國各城市都這么互相限制起來,則形成全國城市間的互相封閉,全國車輛通行一定無效率。這是非常典型的“合成謬誤”,即局部具有合理性的選擇合成則是謬誤。我們不能想象這是《道路交通安全法》所允許的。又比如,如果有地方規(guī)定本區(qū)域所用的建設(shè)材料標(biāo)準(zhǔn)或車輛使用的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)要高于國家一般標(biāo)準(zhǔn),為此設(shè)立準(zhǔn)入許可,這種許可事項是符合《行政許可法》第十二條第一項規(guī)定的。而如果這些產(chǎn)品剛好只有本區(qū)域能夠生產(chǎn),或在全國生產(chǎn)中居中優(yōu)勢地位,那么這種許可則又可能與該法的第十五條第二款相沖突,因為這會限制其他地區(qū)的生產(chǎn)者或產(chǎn)品進入本地,這時,考量其是否與行政許可法沖突就應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的來分析。
二、立法須符合社會現(xiàn)實與社會發(fā)展規(guī)律
科學(xué)的立法,無論在國家層面還是地方層面,都必須在目標(biāo)和內(nèi)容上符合社會現(xiàn)實要求和社會發(fā)展規(guī)律,符合社會進程的要求,且必須回應(yīng)社會現(xiàn)實的需要,解決現(xiàn)實問題,這是立法的職能所在;蛘吒宄卣f,我們立法的目標(biāo)和內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)是社會現(xiàn)實需要和社會發(fā)展規(guī)律的主觀認(rèn)識或反映,它們本身應(yīng)當(dāng)是從社會現(xiàn)實中來的。立法不能不根據(jù)現(xiàn)實要求和條件,簡單地從一個法律原規(guī)則按邏輯推演出具體的規(guī)則體系來規(guī)制社會。如果法律體系的科學(xué)性只在于此,那么,立法就只需要邏輯學(xué)家在書齋里工作即可,而不再需要其他專業(yè)人士的知識和社會活動過程。立法的理性推演和邏輯規(guī)則,是保證立法科學(xué)性的必要條件而不是充分條件,可謂有它不足,無它不可。原因在于,社會關(guān)系(利益關(guān)系)的構(gòu)成、社會活動的變化以及社會的演進,不是根據(jù)我們的理性或邏輯規(guī)則進行的,它有自己的規(guī)律。所以我們看到我國有這樣的立法:一方面規(guī)定法律面前人人平等(即權(quán)利、責(zé)任的安排除基于公民身份外不考慮其他)的原則,另一方面在少數(shù)民族、婦女參政方面有特別的制度保障,在少數(shù)民族管理本民族事務(wù)方面有特別的制度安排,比如自治地方的行政長官只能由實施自治的少數(shù)民族公民擔(dān)任而其他民族的公民無權(quán)擔(dān)任。20世紀(jì)60年代以后,在美國法律制度中也出現(xiàn)這樣的安排(Affirmative action)以特別保障少數(shù)族裔和婦女的利益,后來西方一些國家相繼采用了這種制度。這種制度依法律面前人人平等的原則作純邏輯推理是不可能產(chǎn)生的,這是回應(yīng)社會現(xiàn)實要求的結(jié)果。
整個社會有其發(fā)展規(guī)律,地方的發(fā)展同樣也有其規(guī)律。地方的發(fā)展一方面有社會整體發(fā)展的普遍性因素和規(guī)律,同時也有其特殊的規(guī)律,這些規(guī)律是地方立法所必須重視的。如果法律法規(guī)的內(nèi)容與社會發(fā)展走向相矛盾,與社會發(fā)展規(guī)律相背離,那么,無論法律法規(guī)依賴怎樣的強制力,最終也是維持不下去的。中央立法如此,地方立法也如此。新中國歷史上曾出現(xiàn)過以“大躍進”及“大鍋飯”為特點的公有制,它也是有強制力維系的制度,但最終沒能得到貫徹,其主要原因在于法律所提供的行為模式(利益實現(xiàn)模式)與社會現(xiàn)實和社會發(fā)展所提供的利益實現(xiàn)模式和條件相背離或沖突,因此人們最終不會遵循法律規(guī)范的要求,或進而要改革這種法律。
社會發(fā)展規(guī)律的存在決定著法律的內(nèi)容并非虛幻之說,比如,不同的經(jīng)濟形式有不同的運作規(guī)律,需要不同的法。在自然經(jīng)濟條件下,家庭既是生產(chǎn)單位又是消費單位,由此,以家庭為單位的財產(chǎn)所有權(quán)制度就顯得非常重要,家庭成員間的權(quán)利等級也非常清晰,中外的古代法都向我們表明了這一特點。但市場經(jīng)濟則又不同,市場經(jīng)濟需要每一個人的平等與自由,因此個人的平等自由與獨立的財產(chǎn)權(quán)則非常重要,這又是現(xiàn)代各國法律制度中普遍存在的現(xiàn)象。實行自然經(jīng)濟或是市場經(jīng)濟,并不由我們隨意選擇,其根本的決定因素是生產(chǎn)力狀況,這就是規(guī)律,是立法不能抗拒的規(guī)律。
社會發(fā)展既有整體一致和相同的一面,也有地方存在差別的一面。不同的地方,有不同的經(jīng)濟文化特點,有不同的利益群體和不同的利益訴求。在我國沿海與內(nèi)地、少數(shù)民族地區(qū)與非少數(shù)民族地區(qū),其自然條件、經(jīng)濟發(fā)展、文化傳統(tǒng)、社會分層、社會群體的布局與利益關(guān)系都有所不同。地方立法的目標(biāo)和內(nèi)容正發(fā)源于這些地方特點的要求。比如,在城市化進程中,一些區(qū)域已經(jīng)很少或已沒有農(nóng)業(yè)人口,城鄉(xiāng)差別極小或已不存在,但同時又有大量外來尋找工作機會的流動人口;一些區(qū)域則仍保留大量的農(nóng)業(yè)人口,但同時又是其他地方勞動力的輸出地。這兩種區(qū)域所面臨的社會管理問題是不同的,比如,在就業(yè)、住房、醫(yī)療、社保、兒童教育、社會治安等方面有不同的要求和壓力,因此,其立法會因面臨的社會問題不同而有所不同。又比如,以制造業(yè)為主干和與第三產(chǎn)業(yè)為主干的區(qū)域所面臨的環(huán)境保護的壓力是不同的,其地方立法的任務(wù)也會有所不同。
總之,地方立法要注意到社會發(fā)展總的規(guī)律與地方特點。地方在作出實施性立法時,應(yīng)當(dāng)按照上位法的要求并盡可能根據(jù)本地特點制定出可行的實施上位法的細則。在行使自主立法和先行性立法的權(quán)限時,應(yīng)當(dāng)在“依授權(quán)”“不抵觸”的制度范圍內(nèi),根據(jù)社會現(xiàn)實及社會發(fā)展規(guī)律提煉出適當(dāng)?shù)牧⒎繕?biāo),根據(jù)社會中不同利益群體的不同要求以及現(xiàn)實的可行性條件作出綜合選擇并以法規(guī)確認(rèn),即一切應(yīng)從實際出發(fā),要實事求是。不適應(yīng)社會發(fā)展規(guī)律和地方特點的立法,不僅不會解決問題,而且還會帶來地方甚至超越地方的社會問題。比如當(dāng)前一些中心城市的城管立法,在嚴(yán)格實施中普遍形成了城管與小販的對立和沖突,并且,城管嚴(yán)格執(zhí)法似乎并沒有得到社會的多少支持,相反受到很多指責(zé),于是執(zhí)法中出現(xiàn)了“圍觀執(zhí)法”“獻花執(zhí)法”“賣萌執(zhí)法”等緩和形式。這其實在一定程度上反映了這些城市立法在目標(biāo)和內(nèi)容上存在一些問題:我們處在一個由農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的轉(zhuǎn)型過程中,城市面臨著大量農(nóng)村人口進入的壓力,但是,我們的一些中心城市則將已經(jīng)完成了這一轉(zhuǎn)變的歐洲城市現(xiàn)狀當(dāng)成了我們現(xiàn)實的管理目標(biāo)(很多大城市都提出了建立國際大都市的宏偉目標(biāo)和口號),并轉(zhuǎn)化在法規(guī)中,忽視了中國城市所處的環(huán)境和條件,最后造成了以歐洲城市管理標(biāo)準(zhǔn)為目標(biāo)的立法與我國半農(nóng)業(yè)、半工業(yè)社會現(xiàn)實的沖突。
不考慮社會實際而簡單地從抽象的或簡單搬來的前提來推導(dǎo)出具體的行為規(guī)則,這是地方立法活動中要特別避免的。因為在我國的立法體系中,地方立法已處于應(yīng)當(dāng)最接“地氣”的地位,如果說國家層面的立法還可以保持較高程度的原則性和抽象性,那么地方立法則不能如此,它必須具有明顯的可操作性和解決地方社會問題的適應(yīng)性。
三、立法須選擇適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整方式
立法需要滿足法律體系構(gòu)成的理性要求和滿足社會需求,這兩方面的結(jié)合在很大程度上依賴于選擇適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整方式。
法律調(diào)整方式,嚴(yán)格來說不是一個法律概念,甚至還不是一個學(xué)界已成共識的法學(xué)概念。這一術(shù)語在學(xué)界中常用于指代法律影響社會關(guān)系的技術(shù)手段。法律影響社會關(guān)系的技術(shù)手段大致包含三個層次內(nèi)容:直接影響行為的手段,即授權(quán)、禁止、積極義務(wù);安排當(dāng)事人處理權(quán)利義務(wù)的空間的手段,即不留酌處權(quán)(法律集中規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù))、給予一定酌處權(quán)(法律規(guī)定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容選擇的一定空間)、當(dāng)事人意思優(yōu)先(法律提供的權(quán)利義務(wù)方案只在當(dāng)事人不作約定時才適用);安排國家權(quán)力與社會活動主體關(guān)系的手段,即一般禁止(法無授權(quán)即禁止,禁止為一般)和一般允許(法無禁止即允許,允許為一般)。⑤
所謂適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整方式,指適于其所調(diào)整的社會關(guān)系特點、能有效作用于社會關(guān)系并實現(xiàn)法律目標(biāo)的調(diào)整方式。在社會關(guān)系調(diào)整中,將什么權(quán)利賦予什么主體,什么義務(wù)加于什么主體,留或不留給其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的處分權(quán)、留多少,是以授權(quán)為自由的前提還是以不禁止為前提,等等,這些不同的選擇或安排,都會對社會關(guān)系產(chǎn)生不同的影響。調(diào)整方式的選擇并非能夠完全隨意的,它既受法律目標(biāo)的制約,又有社會關(guān)系適應(yīng)性要求的制約,在這兩者的制約之下,存在一定的選擇空間。不同的社會關(guān)系需要由不同的調(diào)整方式來調(diào)整,比如,對于民商事關(guān)系,如果用公法的權(quán)利義務(wù)法定方式調(diào)整,必然會造成市場不能運作;如果對國家行政管理關(guān)系以意思自治的私法方式調(diào)整,則必然導(dǎo)致權(quán)力濫用、腐敗盛行;如果對高危行業(yè)或國家機關(guān)活動實施不禁止即為允許,社會中一定會出現(xiàn)危險事故不斷和國家機關(guān)權(quán)力橫行。在民事訴訟當(dāng)中,對于一般侵權(quán)可以實行誰主張誰舉證的方式,但在專業(yè)性極強,當(dāng)事人知識、能力嚴(yán)重不對等的領(lǐng)域的侵權(quán)(如產(chǎn)品缺陷致害、醫(yī)療事故等),如果采用前面相同的舉證責(zé)任配置,則受害人的權(quán)利救濟一定難以實現(xiàn),故應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置的配置。
法律調(diào)整方式選擇不當(dāng),權(quán)利義務(wù)在主體、內(nèi)容方面配置不當(dāng),有可能引起與目標(biāo)相反的結(jié)果,其實現(xiàn)目標(biāo)的措施看起來規(guī)定得很多很好,但產(chǎn)生的實際效果則離目標(biāo)更遠。另外,調(diào)整方式選擇不當(dāng)也可能致使法律法規(guī)引出其他的社會問題。
筆者曾讀過某地關(guān)于婦女權(quán)益保護的法規(guī)草案,草案中關(guān)于婦女的就業(yè)、福利待遇、醫(yī)療衛(wèi)生以及休假等都寫得很好,特別規(guī)定了孕期和產(chǎn)假的工作職位保障以及收入不變。但根據(jù)這些規(guī)定完全可以預(yù)測,這樣的法規(guī)如果通過并實施,婦女就業(yè)一定會更困難,婦女的失業(yè)率會更高。因為所有這些福利是由婦女所在的企事業(yè)單位自負,而政府并無相關(guān)補貼。由此,越是招聘女工并認(rèn)真執(zhí)行法規(guī)要求的企業(yè),其生產(chǎn)成本越高,在市場競爭中生存越是困難。這種情形下有什么單位愿意錄用女工呢?這本應(yīng)是一個將企事業(yè)單位社會責(zé)任與政府責(zé)任相結(jié)合的制度安排。
我們還可回憶一下2008年初《勞動合同法》開始實施時的情況,一個無固定期限合同條款的規(guī)定,竟使得從華為集團開始的全國眾多企業(yè)與職工廢止舊合同而重新簽訂合同,重新計算雇用時間。許多工人,特別是工齡較長的工人并不認(rèn)為這個法律給他們帶來了福利而是帶來了不利。而關(guān)于福利的規(guī)定又引起了一些外來企業(yè)的撤資。后來又引起了規(guī)避勞動合同的勞務(wù)派遣方式的發(fā)展。這一例子不是說《勞動合同法》的立意不好,而是表明一種社會關(guān)系結(jié)構(gòu)對法律實效的制約。我們可以設(shè)想,在一個全球市場環(huán)境中,如果我們按我們的意圖將勞動保護、環(huán)境保護以及稅收的標(biāo)準(zhǔn)高于美國,這當(dāng)然是符合我們的社會主義崇高理念要求的,但其結(jié)果,不僅是外資,就是內(nèi)資也都可能外撤,除非,像我們在20世紀(jì)50年代進行社會主義改造時期的條件一樣——國門緊閉。對于這一類問題的解決,其實可以考慮另一種法律調(diào)整形式,即法律規(guī)定一個適于中國這種發(fā)展中國家的一般標(biāo)準(zhǔn),同時保證和鼓勵通過集體協(xié)商和集體合同的方式達到更高標(biāo)準(zhǔn),這樣可以為勞資雙方在中國市場與世界市場間、在國內(nèi)發(fā)達與不發(fā)達區(qū)域間、在經(jīng)濟景氣和不景氣的漲落間,提供一種自治的平衡機制。當(dāng)然,這一種調(diào)整機制的選擇需要加強工會的組織作用。
法律調(diào)整方式的選擇應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律目標(biāo)和社會現(xiàn)實條件作出,因此,對一類社會關(guān)系的調(diào)整,其方式并非永遠不變,當(dāng)社會條件已發(fā)生變化,其方式選擇應(yīng)隨之變化。比如在今天的產(chǎn)品責(zé)任制度下,消費者受到缺陷產(chǎn)品的傷害有權(quán)向銷售者和生產(chǎn)者索賠,而無論這個產(chǎn)品是源于自己購買或別人贈送。這其實就是一種法律調(diào)整方式對權(quán)利義務(wù)的配置。但是,并非自古至今都是這樣的制度安排。今天的這個制度是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展經(jīng)歷了不斷的選擇而形成的,從法律關(guān)系上說,經(jīng)歷了從合同責(zé)任(合同當(dāng)事人)關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任關(guān)系;從歸責(zé)原則上說,經(jīng)歷了從過錯責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任。如果就合同責(zé)任往前追溯,還可以看到更早的“購者自慎”原則。早期的缺陷產(chǎn)品責(zé)任是合同責(zé)任,如果使用者與銷售者無合同關(guān)系,銷售者對其即無損害賠償之責(zé)任。如果更早,銷售者還可用事先申明“購者自慎”(貨物出手概不負責(zé))來免責(zé)。但在今天,這種產(chǎn)品傷害已歸為侵權(quán),其責(zé)任不再以合同為前提。同時,早期的責(zé)任還以過錯為前提,如果生產(chǎn)者或銷售者無過錯則無責(zé)任。但在今天,只要造成傷害的產(chǎn)品存在缺陷,除法定的免責(zé)事由外,并不以其過錯為前提。
法律對權(quán)利義務(wù)如此安排的變化,根源于社會經(jīng)濟條件的變化,當(dāng)然也包括立法者(包括能夠造法的法官)的主觀選擇。我們可以看到,在社會化大生產(chǎn)形成以前,產(chǎn)品的科技因素較少,成分構(gòu)成和生產(chǎn)過程都比較簡單,人們憑肉眼及經(jīng)驗就能判斷產(chǎn)品的質(zhì)量,同時,人們的流動性還不大,廠商(包括銷售者)與購買者都比較穩(wěn)定,在這樣的情勢下,合同責(zé)任,哪怕是“購者自慎”,都不會對各自的利益保護有什么不足。但工業(yè)革命以后,商品經(jīng)濟在17、18世紀(jì)得到了很大的發(fā)展,地理市場的擴大、人口流動的增加,特別是由手工生產(chǎn)向機器生產(chǎn)的轉(zhuǎn)變,極大促進了社會分工,生產(chǎn)環(huán)節(jié)越來越多,加上科技的發(fā)展,產(chǎn)品變得越來越復(fù)雜,同時,廠商的力量也越來越大。這時,在實際經(jīng)濟活動中,產(chǎn)品的使用者越來越處于不利的弱勢地位,合同責(zé)任的調(diào)整方式已不足以保護產(chǎn)品使用者的利益,這種法律上的均衡蛻變成對社會實際生活中不均衡的確認(rèn)和放任,法律上不做改變就不能保證社會不同利益主體的利益均衡,而且,從經(jīng)濟發(fā)展上說,沒有對消費者(產(chǎn)品使用者)的有力保護,交易就難以順利進行,這反過來同樣影響廠商的利益。法律的改變,恰以不均衡的權(quán)利義務(wù)配置,保證了實際利益的均衡。
法律調(diào)整方式的選擇,當(dāng)以不同歷史時期社會條件不同而不同,故有法律法規(guī)的適時修改。就如今天我們在改革中選擇企業(yè)登記條件的寬窄、商事主體成立的門檻高低,也同樣應(yīng)根據(jù)社會經(jīng)濟運作的穩(wěn)定性和整個社會的信用狀況來確定的,而不能簡單地以國際經(jīng)驗或標(biāo)準(zhǔn)為我們立法的根據(jù)。檢討我們原來登記制度所規(guī)定的條件,回顧一下80年代后期到90年代中期“皮包公司”泛濫于社會并伴隨“三角債”的信用危機情況,在人們互不相信、恨不得都進行現(xiàn)金交易或物物交換的時候,我們就不難理解采用嚴(yán)格的登記制度的意義。今天的經(jīng)濟運作和社會信用情勢已經(jīng)發(fā)生了變化,改革的條件已經(jīng)出現(xiàn),簡易的登記制度的改革并非僅僅因為我們認(rèn)識到了國際標(biāo)準(zhǔn)。
四、立法須作法律調(diào)整所需要的資源投入
立法所提供的行為模式絕不是一種建設(shè)性意見或提供人們活動的備選方案,法律當(dāng)有工作能量,⑥能支配人的行為,這就是法律的國家強制力。法律的強制力并非國家的全部力量,它只包括國家用于法律調(diào)整而投入的力量,其構(gòu)成包括以下方面因素:
第一,用于法律活動的具有一定素質(zhì)的軍人、警察、法官、檢察官、行政官等人員的數(shù)量。沒有這些人,就不會有法律執(zhí)行、法律適用、法律監(jiān)督的活動。這些方面的人員不足,就會表現(xiàn)為應(yīng)受法律調(diào)整的領(lǐng)域得不到調(diào)整或得不到應(yīng)有程度的調(diào)整。
第二,國家投入法律活動的物質(zhì)財富。這些財富保證了上述工作人員的生活、工作條件,提供了由法律直接分配的社會福利(比如義務(wù)教育、衛(wèi)生保健、失業(yè)及其他災(zāi)難救濟的物資、貫徹法律獎勵的物質(zhì)等),提供了偵破、打擊違法犯罪的各種手段和設(shè)施。沒有這些投入,法律調(diào)整仍不可能進行。
第三,用于法律活動的人力資源和物質(zhì)資源的結(jié)合狀況。它包括國家法律工作機構(gòu)在全國的數(shù)量、分布、人員配置狀況,工作機構(gòu)之間的配合狀況,各工作機構(gòu)內(nèi)部結(jié)構(gòu)及工作程序是否合理等。如果區(qū)域布局不合理,或機構(gòu)間內(nèi)耗嚴(yán)重,雖有資源投入也不能形成法律的工作能量。
由于法律具有由人力物力等物質(zhì)形態(tài)的資源構(gòu)成的強制力,法律調(diào)整就是一種意志指導(dǎo)下的物質(zhì)力量的活動。所以,法律能夠排除社會中不法因素的妨礙,保證人們只要依法行事就能順利實現(xiàn)自己的利益;法律能夠直接分配福利,使人們的利益要求直接得以實現(xiàn);法律能夠剝奪違法分子的不法所得,并給予追加的處罰。由此,法律能夠影響人們的行為,能夠調(diào)整社會關(guān)系。
如果僅從規(guī)范方面考慮,法律法規(guī)的制定,只是提供了一個規(guī)則體系,沒有相關(guān)法律調(diào)整資源的投入,法律調(diào)整仍難以進行,其所謂立法具有科學(xué)性,至多是一種純理論上、邏輯上的判斷。法律本身是一種社會管理工具,它的職能發(fā)揮在于它的實踐。不能實施的法律體系,對社會關(guān)系不能產(chǎn)生調(diào)整效果的體系,的確不能算是科學(xué)的法律建筑,而只能說是一紙具文。試想,如果我們的法律參照北歐國家的福利標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定我國公民的有關(guān)權(quán)利,但只有一個問題,即沒有資源保證這些權(quán)利實現(xiàn),我們是否能說這個法律是科學(xué)的。缺乏追究違法責(zé)任強制力的法也是如此,立法再好,無力追究違法,總不能說立法是科學(xué)的。正是在這種意義上,美國學(xué)者龐德說,我們不能把強制力想象為法律手段以外的東西;而德國學(xué)者耶林則說,法律沒有強制力,是一個語詞矛盾——“不發(fā)光的燈,不燃燒的火”。⑦
在我們的立法現(xiàn)實中其實存在這樣的實例,比如,許多大城市都制定了公共場所禁止吸煙的法規(guī)或規(guī)章,但全國沒有一個城市的規(guī)范是得到有效實施的,有的甚至一年難有一張罰單,公共場所吸煙風(fēng)氣依舊?疾旄鞯亓⒎,其實絕大多數(shù)無控?zé)焾?zhí)法投入,有資源投入的也幾近是象征性的,于是,這種地方立法成了象征性立法,它至多只起到一個表明政府態(tài)度的作用。將一個民眾習(xí)慣性的行為一下宣布為禁止,其所面臨的違法壓力可想而知,而加之幾無投入,這樣的法規(guī)如何能夠有實效?雖然我們可以說,新法的實施可依托原來的實施機構(gòu),但任何新的立法,都是將一種新的社會關(guān)系納入法律調(diào)整范圍,都會增加原法律實施機構(gòu)的工作壓力,只是不同的社會關(guān)系由于調(diào)整量的不同,其新增的工作量和壓力不同。因此,任何新的立法都應(yīng)作出法律調(diào)整資源需求的測算并作相應(yīng)投入,這是立法科學(xué)性不可缺少的一個因素。
五、結(jié)語
科學(xué)的立法既包括理性的因素,也包括經(jīng)驗的因素;既需要對法律體系構(gòu)成規(guī)律的認(rèn)識,也需要對社會需求和社會規(guī)律的了解和洞察。因此,科學(xué)的立法需要有法學(xué)家和其他科學(xué)家的參與,更需要有社會民眾的廣泛參與,而這兩方面的結(jié)合,則需要我們的立法機構(gòu)在程序上和組織上做好制度性的安排。
(初審:劉誠)
注釋:
①在西方法學(xué)中,自然法和理性法學(xué)派非常強調(diào)法律體系的邏輯一致性,強調(diào)元規(guī)則對下位規(guī)則的邏輯蘊含,強調(diào)立法中從元規(guī)則進行邏輯推演。在相關(guān)學(xué)派的學(xué)者看來,法律是理性的,至少,法律體系是理性的產(chǎn)物。但是,在歷史和社會法學(xué)派學(xué)者看來,法律是經(jīng)驗的,它的規(guī)則來源于社會,比如,常被引用的經(jīng)典論斷是霍姆斯所說的“法律的生命不是邏輯,而是經(jīng)驗”。([美]霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,2006年,第1頁。)社會法學(xué)派也有學(xué)者主張法律是理性與經(jīng)驗的結(jié)合,比如,龐德看認(rèn)為,“法律中記錄著為理性所發(fā)展的經(jīng)驗和被經(jīng)驗所考驗過的理性”。([美]羅斯科·龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈譯,北京:商務(wù)印書館,2010年,第24-25頁。)
②參見[奧]凱爾森《法與國家的一般理論》,北京:中國大百科全書出版社,1996年,第141頁。
③《憲法》第九條、第九十九條,《立法法》第四條、第六十三條。
④目前一般在政府規(guī)章或政府規(guī)范性文件層面作規(guī)定,但一些地方提出了人大立法的主張。
⑤參見黃建武《論法律調(diào)整技術(shù)手段的選擇》,《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社科版)》,2014年第3期。
⑥參見[蘇]C.C.阿列克謝耶夫《法的一股理論》(上),黃良平、丁文琪譯,北京:法律出版社,1988年,第79-80頁。
⑦參見[美]羅斯科·龐德《通過法律的社會控制》,沈宗靈譯,北京:商務(wù)印書館,2010年,第15頁。
作者介紹:黃建武,男,中山大學(xué)法學(xué)院教授,西南政法大學(xué)法學(xué)碩士、中國人民大學(xué)法學(xué)博士,研究領(lǐng)域為法理學(xué)、法社會學(xué),代表作有《法的實現(xiàn)——法的一種社會學(xué)分析》《試論法律對自由的確認(rèn)與調(diào)整》《法權(quán)的構(gòu)成及人權(quán)的法律保護》《民主的價值追問及制度的法律化》等,E-mail:lpshjw@mail.sysu.edu.cn
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