非法集資罪的公開性和社會性特征分析

1非法集資罪概述

盡管最高人民法院在多份司法文件和司法解釋中都將“非法集資” 作為一個專有名詞來使用，但是通觀《刑法》，非法集資罪并不是指單獨的一個罪名，司法實踐中經(jīng)常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。2010年11月22日通過的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下文稱《2010解釋》）則認(rèn)為“非法吸收公眾存款罪”和“非法集資罪”是非法集資活動的基礎(chǔ)罪名，此外非法集資行為還包括“欺詐發(fā)行股票、債券罪”（《刑法》第160條）第一文庫網(wǎng)、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”（《刑法》第179 條）、“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”（《刑法》第224條）、“非法經(jīng)營罪”（《刑法》第225條）、“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪（《刑法》第174條第一款）。”《2010解釋》將上述罪名納入非法集資行為的法理支撐在于其具有共同的行為特征，根據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，非法集資行為是指“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾吸收資金的行為”；同時其要具備以下四個條件：

（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（2）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；

（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。據(jù)此，《解釋》對非法集資罪的特征予以了細(xì)化，明確成立非法集資罪需同時具備“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個特征，這四個特征也是認(rèn)定非法集資罪的關(guān)鍵問題，但是在司法實踐中，對公開性與社會性特征認(rèn)定中的具體問題還存在爭議，需要進(jìn)一步予以分析。

2非法集資罪的公開性特征

1、對公開性認(rèn)定的法律依據(jù)及觀點分歧

《商業(yè)銀行法》第11條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”。非法集資罪中最主要的罪名“非法吸收公眾存款罪”也規(guī)定的是非法吸收或者變相吸收公眾存款，因此，公開、公眾就成為界定非法集資活動的重要因素。

《2010解釋》通過第1條的第2項對非法集資活動的“公開性”進(jìn)行了界定，其中第2項“通過媒體、推介會、傳單、收集短信等途徑向社會公開宣傳”是對公開宣傳方式的界定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款；第4項是對公開宣傳對象的規(guī)定，即要向社會不特定對象傳。但是，《解釋》并沒有對司法實踐中常發(fā)的口口相傳的集資方式進(jìn)行規(guī)定，故關(guān)于口口相傳是否構(gòu)成向社會公開宣傳就成為一個認(rèn)定的難點。2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》對公開宣傳的方式做了擴(kuò)大解釋，即公開宣傳不僅包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，還包括明知吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。學(xué)界對公開性的認(rèn)定也存在爭議，有的學(xué)者認(rèn)為該罪的公開性是指對于出資者來說是公開的，而不以出資者之外的人知曉為必要；有的學(xué)者堅持只要行為人是出于非法吸存的目的，同時向不特定公眾進(jìn)行宣傳即是非法集資罪的公開性特征。

2、非法集資罪公開性特征的認(rèn)定

1、關(guān)于公開性手段的認(rèn)定

從文義解釋的角度分析，“公開”是指“將事情的內(nèi)容暴露于所有人，不限定參加者”，即從漢語角度界定公開的含義是指其針對的對象是不特定的，宣傳的手段為公眾所知曉。從《2010解釋》來分析，其將手段界定為通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑，實踐中還有宣傳標(biāo)語、講座、研討會、宣傳畫冊等多種途徑。

2、關(guān)于公開性特征范圍的認(rèn)定

關(guān)于公開性的范圍是以出資者知悉即可還是以出資者之外的人知曉為必要，我們認(rèn)為，從非法集資罪保護(hù)金融秩序這一法益分析，只要非法集資涉及的對象不特定，在出資者知曉，非參與者不知曉的情況下，并不能消除集資行為對我國金融秩序的不良影響，故并不以非參與者知曉為必要。

3、關(guān)于口口相傳集資方式的認(rèn)定

關(guān)于口口相傳是否屬于非法集資罪中公開宣傳的方式，我們認(rèn)為，要分情形具體分析。第一種情形，在集資者授意、主動鼓勵參與者口口相傳的情況下，投資者通過親友、朋友自發(fā)的宣傳而參與投資，一般認(rèn)定其具有公開性。第二種情形，集資者沒有授意的口口相傳就要分析其主觀上是否明知�！�2014解釋》規(guī)定：“明知吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公開宣傳，符合該罪的公開性特征。”這一規(guī)定降低了非法集資罪的入罪門檻，擴(kuò)大了打擊范圍。我們認(rèn)為對該條的理解仍然要堅持主客觀相一致的原則，既要考慮集資者主觀方面及客觀行為，如集資者對他人的口口相傳行為是否知情，客觀上是進(jìn)行阻止還是放任其傳播進(jìn)而進(jìn)行綜合判斷。如果集資者明知部分參與者口口相傳而放任其傳播，則應(yīng)認(rèn)定其具有公開性；但是如果集資者不知集資信息向社會公眾擴(kuò)散的情況則不能將其認(rèn)定為向社會公眾宣傳。

3非法集資罪的社會性特征

《2010解釋》將“社會性”定義為“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”，同時將未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的行為排除在外。但是由于該規(guī)定的模糊性導(dǎo)致了同案不同判的巨大分歧�！�2014解釋》對社會公眾進(jìn)行了更為詳盡的解釋，將在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的的情形予以涵蓋。同時，為了吸收資金將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員,并向其吸收資金的也認(rèn)定為不特定對象。對象的特定與否是區(qū)分非法集資罪與合法的民間融資的關(guān)鍵，但是學(xué)界和司法實踐中對該特征的認(rèn)定存在諸多爭議，下文將進(jìn)一步分析。

1、學(xué)界對不特定對象認(rèn)定的爭議

許多學(xué)者主張從集資者的主客觀方面對不特定對象進(jìn)行界定，具體而言，首先要分析集資者所采取的集資的方式是什么，如果是公開宣傳，則任何參與者的投資都符合其主觀意愿；其次考察其集資針對的對象是社會公眾還是親友、單位內(nèi)部。這種觀點的弊端在于其將公眾與單位內(nèi)部、親友一刀切，仍沒有對集資對象的不特定性作出合理的界定。還有學(xué)者主張只要集資者募集資金的對象廣泛且范圍不斷變化就是為不特定對象，這種界定方式明顯擴(kuò)大了非法集資罪的范圍。

2、對不特定對象的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對非法集資罪“不特定性”的界定應(yīng)從以下幾個方面分析：

1、從刑法的補(bǔ)充性角度分析，刑法是規(guī)制金融犯罪的最后一道防線，其對該類犯罪的規(guī)制目的一定內(nèi)化了《民商法》、《行政法》規(guī)制該行為的立法目的，故刑法對金融犯罪的解釋離不開《證券法》、《金融法》、《商業(yè)銀行法》等法律對集資行為相關(guān)規(guī)定的解釋。《證券法》第10條對證券公開發(fā)行的界定如下：“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（1）向不特定對象發(fā)行證券的；（2）向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的�！憋@然，這里的公開性包含兩層含義：其一是發(fā)行對象的不特定性；其二是發(fā)行對象特定但是人數(shù)較多的情形。由此，向不超過300人的年滿18周歲的長沙市民集資也可以構(gòu)成向公眾集資�？梢�，對特定與不特定的認(rèn)定其實是一個相對的概念，但是司法實踐中對特定與不特定的考量，往往側(cè)重于交易對象是否為事前根據(jù)某一標(biāo)準(zhǔn)能夠限定的群體，這其實是一種誤導(dǎo)。此外，也不能以集資對象人數(shù)的多少來分析特定與否。

2、從刑法的目的性解釋方法入手，“目的是刑法的創(chuàng)造者，在解釋刑法時，必須考慮刑法最終要實現(xiàn)何種目的，進(jìn)而做出符合該目的的合理的解釋�！狈欠ㄎ�收公眾存款罪是非法集資罪的核心罪名，對該類罪名“不特定”的解釋可以從該類罪名的立法目的進(jìn)行分析。如現(xiàn)行《刑法》第176條所規(guī)定的“非法吸收公眾存款罪”來自全國人民代表大會常委會1995年6月通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的第7條，《商業(yè)銀行法》第11條和第81條的規(guī)定，其中第11條明確：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣�！钡�81條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締�！奔热弧缎谭ā返�176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪來自于《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，則對非法吸收公眾存款罪立法目的的界定也應(yīng)當(dāng)考慮《商業(yè)銀行法》的立法目的。

吸收公眾存款是商業(yè)銀行的本質(zhì)業(yè)務(wù)，這就導(dǎo)致其資產(chǎn)多是固定期限的貸款債權(quán)，負(fù)債多是流動性極強(qiáng)的活期存款，一旦存款人擠提，就會導(dǎo)致商業(yè)銀行破產(chǎn)。所以，法律一方面要建立存款保險制度維護(hù)存款人的信心，另一方面，要對商業(yè)銀行的市場準(zhǔn)入和持續(xù)經(jīng)營過程加以嚴(yán)格控制，防止其濫用存款保險制度，保護(hù)投資者。由此可見。法律界定非法集資的目的在于保護(hù)投資者，故投資者是否需要得到法律保護(hù)顯然是判斷對象是否特定的最為重要的標(biāo)準(zhǔn)之一，具體而言，投資者的身份和資質(zhì)是關(guān)鍵性的影響因素。一般認(rèn)為，那些富有經(jīng)驗的投資者可以自己保護(hù)自己，不需要法律給予特別保護(hù)。各國往往通過對投資者資質(zhì)的要求限定私募對象的范圍。如，美國《證券法》使用了“獲許投資者”、“合格投資者”界定私募中的交易對象范圍，對于“獲許投資者”的判斷標(biāo)準(zhǔn)則包括：

（1）投資經(jīng)驗：主要是金融機(jī)構(gòu)和機(jī)構(gòu)投資者；

（2）特殊關(guān)系：是否是集資者的親友或者高級管理人員；

（3）財富標(biāo)準(zhǔn)：有足夠的投資經(jīng)驗和財富使他們有能力承擔(dān)風(fēng)險。

我國在《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》采取了類似方法對合格投資者進(jìn)行了界定：“合格投資者即能夠識別、判斷、承擔(dān)信托計劃相應(yīng)風(fēng)險的人。”由此，非法集資罪對象的不特定性的把握應(yīng)當(dāng)從集資參與人的抗風(fēng)險能力和集資行為的社會輻射力兩個方面來進(jìn)行判斷。

《2010解釋》第一條第二款將“親友、單位內(nèi)部”從非法集資罪的對象予以排除，成為非法集資豁免的條款，但是“親友、單位內(nèi)部”的具體界定并不明確。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，親友、單位內(nèi)部的含義并不限于傳統(tǒng)意義上的熟人社會的內(nèi)涵，實際上，許多非法集資案件中所謂的“殺熟”技巧，正是利用這種親友關(guān)系造成的信任騙取集資對象的錢財，所以如果將親友、單位內(nèi)部做籠統(tǒng)的認(rèn)定而不進(jìn)行具體的解釋，那么應(yīng)對司法實踐將顯得捉襟見肘。美國最高法院在 Ralston Purina 案中對社會公眾（不特定性）的認(rèn)定頗具有說服力：“向舊金山居民或者通用汽車公司的人發(fā)出證券要約的公共性并不比向全世界發(fā)出要約的公共性要少。因為用來挑選特定受要約人的方法與挑選的目的之間并無合理的關(guān)聯(lián)，區(qū)分特定與否，應(yīng)當(dāng)考量用來建立區(qū)別的決定因素和尋求建立這種區(qū)別的目的。”由此可見，界定非法集資罪的對象是否特定，并不在于該群體是否事前能夠確定范圍，也不能因為其有親友、同事關(guān)系就將其排除在非法集資的對象之外。判斷親友、單位內(nèi)部人員是否屬于非法集資的對象仍然應(yīng)該把握集資對象的抗風(fēng)險能力，考慮其是否是合格的投資者，同時，要考慮其與集資者的關(guān)系遠(yuǎn)近親疏的不同，綜合判斷其是否需要法律的保護(hù)。同一單位內(nèi)部，要考慮不同人員與集資者的實際關(guān)系，職位的高低，獲取信息的途徑和程度，其投資經(jīng)驗以及其對投資風(fēng)險的承擔(dān)能力來判斷是否屬于非法集資的范圍。同樣，親友是否屬于非法集資的對象要考慮其與集資者親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近，雙方的實際聯(lián)系、來往，判斷親屬關(guān)系是否足以幫助其獲得充分的信息對風(fēng)險進(jìn)行判斷，親屬關(guān)系是否能夠為其提供足夠的保障，進(jìn)而進(jìn)行綜合認(rèn)定。

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