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關于權利位階在中國司法中的運用與克制研究的作文
一、權利位階討論在我國學界的興起與演進
在我國，關于權利位階問題在學界引起較大關注的集中討論可以追溯至2000 年前后。在這次關于權利位階問題的討論中，學者的學術交鋒主要集中在兩個問題上：其一，是否存在權利沖突;其二，是否存在權利位階以及其如何形成。
(一)是否存在權利沖突
權利沖突不僅是法學的研究對象，經濟學、社會學的學者也對該現象有所關注。美國經濟學家羅納德科斯(Ronald Coase)曾從權利的相互性角度解釋權利沖突，提出了泛權利沖突論。這種觀念下，一個人所失去的正是另一個人所得到的。任何權利的行使都被抹上了相對性的色彩，也就意味著，凡有權利行使之處，便是權利沖突之所在。這種觀點不僅肯定了權利沖突的存在，更強調了權利沖突的無所不在，這種觀點暗含的邏輯是權利有無限延伸的范圍，個體的權利在社會生活的交集中重合碰撞，在何種權利或利益得以優(yōu)先實現的問題上難以達成共識，于是產生糾紛矛盾。1996 年，蘇力教授發(fā)表《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文，該文對言論自由與名譽權發(fā)生沖突時的何種權利該得到優(yōu)先實現進行了論證。他對權利沖突的存在持當然的肯定態(tài)度，認為這是社會生活的必然。
其后，劉作翔研究員在2002 年發(fā)表《權利沖突的幾個理論問題》一文中，指出只有合法權利才存在沖突的問題，違法行為不導致權利沖突問題。也正是在這一劃定中，證明了其認同權利沖突的存在。這兩位學者雖未言明權利沖突存在的原因，但在其全文的論述中可以發(fā)現其亦蘊含權利邊界難以清晰界定，必然出現交織沖突的邏輯。在反對者中，郝鐵川先生的觀點較有代表性。其2004 年發(fā)表的《權利沖突：一個不成為問題的問題》一文，成功將問題回溯到是否存在權利沖突的階段。其認為權利沖突是個偽命題，是20 世紀80 年代民法對義務本位的強調導致的權利本位的反撲。此后，學界對該問題的討論繼續(xù)持續(xù)，也從法理學界延伸至憲法學中對基本權利保障范圍的討論之中，即憲法中的外部理論與內部理論之爭。所謂外部理論，簡而言之是將權利和權利的限制當做兩個問題來處理。首先解決權利的構成，即確定主體和保障對象(行為)，權力本身(right in itself)基本權利的初步保障范圍，這時候權利保障范圍是寬泛和沒有邊界的。然后考慮權利的限制問題，通過對衡量公共利益、他人權利、國家功能等現實因素進行確定，用基本權利+限制的方式確定權利(基本權利的實際保障范圍)。而內部理論是指，權利自始至終都有其固定范圍。當確定一個權利是什么的時候，就同時確定了權利的限制是什么，二者互為表里。綜上可知，學者對權利沖突是否存在的意見分歧根源于其對權利邊界認識的不同。若認為權利的邊界模糊不清，甚至根本沒有邊界，那么由于社會資源的有限性與個體需求的多元性，權利沖突現象必然存在;若認為各權利的邊界清晰，則所謂的權利沖突則理論上不復存在，因為各權利的行使范圍依然在立法中得以充分規(guī)范。而對于權利邊界的認識不同則需追溯到其對權利形成或是權利保障范圍的形成方式之不同。
(二)是否存在權利位階
關于權利位階是否存在的意見分歧主要集中在權利的平等性以及權利位階本身性質的問題上。蘇力教授在《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》中雖然沒有直接提出權利位階的概念，但是在其論證說理過程中，已然暗含了不同類型的權利可以被分類被排序的邏輯前提。反對者中，劉作翔先生與郝鐵川先生的觀點較為突出。劉作翔研究員認為平等原則是法律的重要原則，主體的平等性是民法約束力正當性的重要支撐，權利是由主體行使的，為權利進行排序形成不同位階，是對平等原則的違反，所以不應用權利位階的方式解決權利沖突。如今看來，該觀點的可商榷性是顯而易見的，在其之后也的確有學者對該觀點進行了較為尖銳猛烈的回應，但時至當下，劉作翔研究員仍堅持該觀點。郝鐵川先生認為劃定權利位階是徒勞無益的。因為權利沖突包含的是利益沖突，利益沖突背后是價值沖突，而價值是最為多元的，是當時處于改革開放初期的中國正在經歷深刻變革而無法科學反映的，因此難以達成價值的共識，所以所謂的權利位階便無法形成。也正是因為位階無法形成，所以應該將矛盾的化解求之于劃定清晰的權利的邊界。他贊同劉作翔研究員提出的所謂權利沖突是合法權利的沖突的劃定，認為權利邊界清晰了自然就不會存在沖突。時至今日，我們同樣不難發(fā)現，該學說也有待商榷。因為所謂明確權利邊界的行為本身就是在進行立法層面的權利位階的應用。
面對社會組織和生活方式的重大變遷，利益的多元化程度加深，權利和利益邊界模糊性的實際存在，新生權利類型的不斷生發(fā)以及權利沖突背后價值目標的沖突日益激烈都要求法律對以上沖突作出必要的回應。權利位階理論作為一種理論模型，其存在意義既在于立法層面對需要法律調整的社會關系中存在的沖突矛盾進行高效類型化地規(guī)制，將立法者對權利沖突作出的既有判斷通過法律進行固化;又在于將該理論運用于司法之中，在有法可依但有解釋空間的情況下，運用權利位階理論進行合理解釋，在無法可依的空白狀態(tài)下，參考既有的權利位階體系結合個案作出利益平衡。權利位階理論之所以遭受質疑，與其本身的權限確有關聯。根據對權利概念的通說可知，權利是被法律確定的利益、法力或意思。無論用何種解釋，都意味著權利還有其下位概念。王利明教授在2014 年發(fā)表的《民法上的利益位階及其考量》一文中闡述了利益位階的概念，利益相對單一的類型化給予了利益位階更強的確定性。
二、權利位階的作用方式
權利位階的作用方式滲透于法律淵源形成及作用的各階段與階層，權利位階存在的意義是立法和司法兩方面的，其具體的適用方式也可以從這兩方面分類。
(一)立法層面的運用
面對紛繁復雜的社會沖突，立法的功能就在于理性化一次性地解決一類問題，將立法者業(yè)已形成的價值判斷通過法律進行固化。權利位階理論在立法層面的適用多體現在立法過程及立法者的價值判斷形成中。王利明教授曾提出在法律沒有明確規(guī)定的情況下，借鑒比較法上的做法，并結合我國司法實踐經驗，可以考慮從如下幾個方面進行考量：第一，與基本法律價值相聯系的有關個人的生命、健康的聯系程度。第二，與人格尊嚴的聯系程度。第三，與社會全體成員的關系度。既是因為大多數人是公共利益的組成主要部分，又因為奧爾森的集體行動理論提出人越多越難行動。第四，經濟秩序的關聯度。第五，法律是否明確列舉。筆者認為，雖然該確定方式的前兩者本身基本就蘊含著某種價值判斷，但這是無法避免之必然，因為人類在作出任何價值判斷時必然依循某些先驗的價值，無論這種先驗是因為世代積累而演變成所謂顛撲不破的真理還是自然法、宗教意義上的當然和必然。該學說為我們提供了面對規(guī)范空白時處理權利沖突的方法，即考慮和已有重要價值結論的關聯程度從而得出綜合判斷。
(二)司法層面的運用
權利位階在司法方面的適用可以根據有無法律可依分為法律解釋中的適用和個案平衡中的適用。
1.法律解釋中的適用。權利位階在法律解釋中的適用體現在兩個方面：一是在有法可依且解釋路徑明確的情況下，將固化在立法之中的價值判斷具體化到個案之中;二是在有法可依但解釋路徑不明確的情況下，運用權利位階理論進行合理解釋。
2.個案平衡中的適用。在個案中適用的前提是無法可依，即在實際案例中通過對個案涉及利益的類型化后參照一般意義的權利位階規(guī)則，結合案情進行利益平衡。這里需要注意的是，即使在有法可依時通過權利位階理論的運用沒有得出統(tǒng)一的解釋，但此時的沒有結果也是一種結果，依然要嚴格遵循先檢索法律的步驟。有學者指出，在此過程中要充分體現對既有權利位階的尊重，突破利益位階規(guī)則應當承擔論證負擔，法律沒有規(guī)定利益位階時，訴諸比例原則。權利位階的具體適用方式可簡化為圖2。
三、權利位階在司法個案中的運用
早在2003 年，就有學者指出大規(guī)模的立法時代將告終結，司法國家的時代必然到來。相比法律立法層面規(guī)范配置的宏大與綜合，權利位階在司法中的適用只有在個案的分析中才能厘清其運行機理。筆者通過對2009 年《最高人民法院公報》第12 期(總第158 期)刊登的李維祥訴李格梅繼承權糾紛案，具體闡釋權利位階理論在個案中的運用。
(一)案情簡介
被告李格梅與原告李維祥系姐弟關系。農村土地實行第一輪家庭承包經營時，原、被告及其父李圣云、母周桂香共同生活。當時，李圣云家庭取得了6.68 畝土地的承包經營權。此后李格梅、李維祥相繼結婚并各自組建家庭。至1995 年農村土地實行第二輪家庭承包經營時，當地農村集體經濟組織對李圣云家庭原有6.68 畝土地的承包經營權進行了重新劃分，李維祥家庭取得了1.8 畝土地的承包經營權，李格梅家庭取得了3.34 畝土地的承包經營權，李圣云家庭取得了1.54 畝土地的承包經營權，三個家庭均取得了相應的承包經營權證書。1998 年2 月，李圣云將其承包的1.54 畝土地流轉給本村村民芮國寧經營，流轉協(xié)議由李格梅代簽。2004 年11 月3 日和2005 年4 月4 日，李圣云、周桂香夫婦相繼去世。此后，李圣云家庭原承包的1.54 畝土地的流轉收益被李格梅占有。原告曾多次與李格梅協(xié)商，李格梅均不同意返還。請求判令原告對該3.08 畝土地中的1.54 畝土地享有繼承權，判令被告向原告交付該部分土地。
(二)該案中權利位階理論的運用
根據案情可知，該案的爭議焦點較為清晰即家庭承包方式的農村土地承包經營權是否可以繼承。通過對以上法律的梳理我們可以得出結論：第一，該案中涉及的權利沖突是國家所有權和公民繼承權(如果將繼承權理解為所有權的延伸，則是國家所有權和公民所有權)之間的沖突，這兩種權利均屬合法權利。第二，該案屬于有法可依的情況。根據現行立法可知：其一，我國農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制。以土地的使用性能作為區(qū)分標準，農村土地承包經營權首先可以類型化為四荒地的承包經營權和非四荒地的承包經營權，非四荒地的承包經營權又可以細分為一般農用地的承包經營權 (包括耕地、草地、養(yǎng)殖等)和林地的承包經營權。以經營方式作為區(qū)分標準，農村土地承包經營權可以類型化為家庭承包方式的農村土地承包經營權和招拍掛方式的農村土地承包經營權。其二，家庭承包是我國當下農村承包經營的主要方式，招拍掛形式雖不僅限于四荒地但非四荒地實行招拍掛的在實踐中適用較少。其三，我國現行有效的各層級法律及規(guī)范性文件內容上基本一致，有個別抵牾之處也有可以進行合理解釋的空間。其四，我國農村土地承包經營權的承包方以戶為主體。雖然有學者指出應區(qū)分承包方主體和農村土地承包經營權的主體，《物權法》已經完成了對農村承包經營權主體為農民個人的確認;且《民法通則》中農村承包經營戶的含義也與承包方所謂的農戶含義不同。
但目前而言，除了學者個人提出的這種解釋可能性以外，并沒有具有法律效力的任何文件加以證明，而農戶的表述在各級立法實踐中均有所體現，所以筆者認為不應輕易得出該學者之結論。既然我國家庭承包以戶為主體，則如果可以繼承的話，繼承的開始時間為該戶全部成員均已死亡，即絕戶的情況，否則應秉承增人不增地，減人不減地的原則。我國現行法中對農村土地承包經營權是否能被繼承的規(guī)范結果可歸納為表2。法律解釋，即在該案中農村承包土地經營權不可繼承。這與法院的最終判決也是一致的。該案的裁判要旨為：根據《中華人民共和國農村土地承包法》第十五條的規(guī)定，農村土地家庭承包的，承包方是本集體經濟組織的農戶，其本質特征是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位實行農村土地承包經營。家庭承包方式的農村土地承包經營權屬于農戶家庭，而不屬于某一個家庭成員。根據《中華人民共和國繼承法》第三條的規(guī)定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。農村土地承包經營權不屬于個人財產，故不發(fā)生繼承問題。除林地外的家庭承包，當承包農地的農戶家庭中的一人或幾人死亡，承包經營仍然是以戶為單位，承包地仍由該農戶的其他家庭成員繼續(xù)承包經營;當承包經營農戶家庭的成員全部死亡，由于承包經營權的取得是以集體成員權為基礎，該土地承包經營權歸于消滅，不能由該農戶家庭成員的繼承人繼續(xù)承包經營，更不能作為該農戶家庭成員的遺產處理。此時應特別注意，對于具有時代性的問題，立法的滯后性有可能導致對現行法的價值判斷已不符合現實沖突解決的需求，但是此時司法者卻必須保持克制，尊重立法者的價值判斷。
四、權利位階在司法中運用的克制
至此，我們發(fā)現在現實生活中，司法中權利位階在運用時常需要保持克制，這對法律的整體運行是至關重要的。
(一)權利位階在司法中適用需要克制
要強調對權利位階在司法適用中保持克制，本身就隱藏著這樣一個邏輯思路：因為權利位階在司法中的適用容易出現不受控制的傾向，而這種傾向又是危險的，所以需要克制。這種傾向是由于權利位階的不確定性導致的。即使強調主張用權利位階理論解決問題的學者，也多數認可，無論在立法或者司法中，并不存在確定的權利位階。其原因在于：第一，權利位階常常過于抽象，在解釋論層面有很大的發(fā)揮空間。第二，概念構造的不允許，利益并不是權利，而是權利本質構成中的一個重要因素，是個體自主地位的物化。權利往往包含多重利益，單一的利益可以排列出位階，但是包含多個利益的權利卻很難排列衡量。第三，立法在不同的時期有不同的側重，不同時期政策不同，背后是價值的多元與發(fā)展，尋求共識的難度與成本越來越大。第四，立法具有不可避免的滯后性，必須通過法律解釋，所以權利的位階也具有不確定性。第五，權利位階具有個案屬性，每個個案最終總需要一個結果，但是這個結果絕大程度上是個性的。這些原因既表明了權利位階具有不確定性，也從側面印證了法官在運用權利位階過程中需要謹慎判斷。
(二)克制的具體方式
結合上文分析，筆者認為權利位階在司法中適用的克制可以通過如下途徑實現：
1.對立法目的解釋的尊重。對于立法目的的解釋在個案中很大程度上體現在對現行法中規(guī)則的甄別與篩選。以上案為例，在初步檢索到的規(guī)則中，有不同效力層級的規(guī)范出現，甚至有些規(guī)范是沒有法律約束力不能被作為裁判規(guī)范的(例如律師協(xié)會出臺的行業(yè)規(guī)范性文件)，這些需要剔除。與此相似的還應關注規(guī)則的時間效力。在此類基礎性形式上的甄別后，就應該對規(guī)則進行立法目的的解釋。首先找到規(guī)則所規(guī)范的沖突權利的類型，如該案中國家所有權與繼承權(個人所有權);然后理解現有規(guī)范的立法目的，如現行立法具備一定過渡性，是實行家庭聯產承包責任制的配套立法，現實中以戶作為單位更為常見等，都是對立法目的進行合理解釋的必要考慮。
2.對于法律解釋中得出的結論謹慎類推。針對相同的權利沖突類型，對于現有立法中相似的價值判斷結論要謹慎類推。如同在農村土地承包經營權的問題上，就有學者指出，我國對于林地的制度設計是可以被繼承的，所以對耕地和其他農用土地理應類推適用這樣的規(guī)則。但是我們必須考慮到，在現行法的規(guī)范之下，不能繼承是原則，可以繼承是例外。原則和例外必須謹慎辨別。
3.對于個案平衡得出的結論原則上僅適用于個案。以上兩點均適用與有法可依的情況下，在無法可依之時，第一，針對既有的權利位階，起到的是重要的參照作用，在考慮個案公平時可以被突破;第二，在個案中突破既有權利位階，尤其是有較大共識的權利位階時，應該持謹慎態(tài)度，必須持有充分正當的理由;第三，在個案中得出的新的權利位階僅適用于個案之中，這是其自身屬性決定的，原則上不宜類推適用。
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