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法律碩士考研輔導(dǎo)：正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)案例解析
擔(dān)保，是民法中的常考內(nèi)容，涉及物權(quán)、債權(quán)兩大部分。我們首先從債權(quán)中合同的擔(dān)保談起。合同的擔(dān)保，是指對于已經(jīng)成立的合同關(guān)系，為促使債務(wù)人履行債務(wù)，確保債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的法律制度。
合同的擔(dān)保有五種方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。留置是直接依據(jù)法律規(guī)定而設(shè)立，其他方式由當(dāng)事人約定。由于抵押、質(zhì)押和留置屬于物的擔(dān)保，所以又涉及物權(quán)問題，它們分別對應(yīng)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。而這三個又是非常重要的�？伎键c(diǎn)。
我們結(jié)合一個真實(shí)案例來分析一下：
據(jù)報(bào)道，6月20日長春30余名老人因所在單位拖欠薪水，將單位抵押給他們的一輛奔馳轎車用繩索拉走，當(dāng)街叫賣。
問：這些老人有無權(quán)利將該車出賣？
分析：
本案涉及抵押權(quán)問題，所謂抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人提供的作為債務(wù)履行擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，于債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，得就其賣得價(jià)金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
在本案中，單位拖欠老人工資，單位是債務(wù)人，老人是債權(quán)人。單位與老人約定，將單位所有的奔馳車抵押給老人。此時(shí)，老人是抵押權(quán)人。但老人并沒有獲得該車的所有權(quán)。即使在單位到期不履行債務(wù)時(shí)，老人也不能獲得奔馳車的所有權(quán)，僅享有就該車賣得價(jià)金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
所以，單位到期不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人不得自行將該車?yán)鋈ベu掉。雖然這些老人的處境很令人同情，但是他們強(qiáng)行私下行使抵押權(quán)卻是違法行為。
就本案，老人可以依法將該車拍賣、變賣；也可與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)，取得該車所有權(quán)。
這里還要再說一下“流質(zhì)契約之禁止”問題。以確定價(jià)格取得抵押物所有權(quán)，是抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種方式。但是這要求：（1）須當(dāng)事人的協(xié)議；（2）須于債權(quán)清償期屆滿后訂立協(xié)議；（3）不得損害其他債權(quán)人的利益。
從中可以發(fā)現(xiàn)，如果我們在簽訂抵押合同時(shí)，約定“債權(quán)人如到期無法履行債務(wù)，該抵押物所有權(quán)歸抵押權(quán)人所有”，則這樣的約定是無效的。法律做出這種規(guī)定是為了保護(hù)抵押人和其他債權(quán)人的利益，防止在抵押權(quán)人趁人之危使抵押人做出倉促的、不平等的決定，同時(shí)也保證在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)保護(hù)其他人利益。
下面我們再分析幾道真題：
2006年真題：
31.擔(dān)保物權(quán)人在其全部債權(quán)受清償前，可以就擔(dān)保物的全部行使權(quán)利，這體現(xiàn)的是擔(dān)保物權(quán)法律屬性中的
A變價(jià)受償性B物上代位性C不可分性D從屬性
分析：BCD都是擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，但本題所講的是就擔(dān)保物的全部行使權(quán)利，不論清償?shù)亩嗌�。所以�?yīng)該選C.
44.根據(jù)我國擔(dān)保法規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)包括
A抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和典權(quán)B抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)
C抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)和留置權(quán)D抵押權(quán)、典權(quán)和留置權(quán)
本題可以與下一題一起分析。
2005年真題
42.在我國，典權(quán)屬于（）。
A.擔(dān)保物權(quán)B.用益物權(quán)C.動產(chǎn)物權(quán)D.完全物權(quán)
分析：
典權(quán)，是指典權(quán)人支付典價(jià)，對他人的不動產(chǎn)進(jìn)行占有、使用和收益的權(quán)利。典權(quán)的內(nèi)容是占有、使用和收益，因此屬于用益物權(quán)，而非擔(dān)保物權(quán)。典權(quán)的客體是不動產(chǎn)，因此排除選項(xiàng)C.典物的所有權(quán)仍為出典人享有，因此典權(quán)僅僅是定限物權(quán)。
從以上兩題可見，同一內(nèi)容05年和06年兩年都考了。這是法碩考試的一個特點(diǎn)，即題目可能反復(fù)考察。所以考生應(yīng)該認(rèn)真分析近年真題。
43.下列合同中，當(dāng)事人不能行使留置權(quán)的是（）。
A.借款合同B.運(yùn)輸合同C.承攬合同D.行紀(jì)合同
分析：
A.擔(dān)保法第84條規(guī)定：“因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)�！薄胺梢�(guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定�！焙贤ㄒ�(guī)定承攬合同承攬人、運(yùn)輸合同承運(yùn)人、保管合同保管人、倉儲合同保管人和行紀(jì)合同行紀(jì)人可以依法行使留置權(quán)。另外，借款合同的標(biāo)的是金錢，這與后幾類合同有顯著不同。
2005年還考了抵押權(quán)一道大題，主要考察對考點(diǎn)的記憶，沒有難度。
57.抵押權(quán)的含義和法律特征。
答案要點(diǎn)：
（1）抵押權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人提供作為債務(wù)履行擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，于債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，得就其賣得價(jià)金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利（2分）。
（2）抵押權(quán)的特征：
抵押權(quán)是一種從屬于債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)的存在、轉(zhuǎn)移和消滅均從屬于債權(quán)，具有從屬性（1分）。
債權(quán)人在全部債權(quán)受清償前，可就抵押物的全部行使權(quán)利，具體表現(xiàn)在兩方面：一是債權(quán)人在全部債權(quán)受清償前，得對于抵押物的整體主張權(quán)利；二是抵押物的部分變化或債權(quán)的部分變化均不影響抵押權(quán)的整體性。具有不可分性（2分）。
抵押權(quán)并不因抵押物的滅失而消滅，具有物上代位性（1分）。
2004年真題：
51、依據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)可以作為保證人的條件是：該分支機(jī)構(gòu)有（）
A、保證能力B、充足盈余C、法人主管機(jī)關(guān)同意D、法人書面授權(quán)
答案：D
52、下列擔(dān)保方式中屬于約定擔(dān)保的是（）。
A、抵押B、質(zhì)押C、定金D、留置
答案：ABC
58、簡述用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的區(qū)別。
分析：
用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)雖然同屬定限物權(quán)（他物權(quán)），但存在明顯差別：
（1）設(shè)置用益物權(quán)的目的在于他人之物的使用收益，即實(shí)現(xiàn)物的使用價(jià)值，而擔(dān)保物權(quán)則在于物的交換價(jià)值，目的是以物的交換價(jià)值擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
（2）用益物權(quán)多為具有獨(dú)立性的主權(quán)利，其存在不必以其他權(quán)利為前提條件，而擔(dān)保物權(quán)則具有從屬性質(zhì)，其存在以權(quán)利人對物之所有人或者關(guān)系人享有債權(quán)為前提；
（3）用益物權(quán)的標(biāo)的物主要為不動產(chǎn)，而擔(dān)保物權(quán)則不然；
（4）用益物權(quán)客體的價(jià)值形態(tài)如果發(fā)生變化，就會對權(quán)利人的使用收益權(quán)產(chǎn)生直接影響，甚至導(dǎo)致權(quán)利消滅，而擔(dān)保物權(quán)標(biāo)的物的價(jià)值形態(tài)發(fā)生變化，并不影響擔(dān)保物權(quán)的存在（擔(dān)保物權(quán)以變形物為客體而繼續(xù)存在）。
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