從身份到契約

　　在源遠(yuǎn)流長、博大精深的思想長河中，有一些堪稱“一言而為天下法”的不朽名言，它們宛如這條長河中的璀燦明珠，長久地閃爍著思想的光芒，啟迪著一代又一代人的思考。它們不僅具有劃時代的歷史意義，而且具有跨世紀(jì)的現(xiàn)實意義，它們是思想的精華，認(rèn)識了它們，在很大程度上就可以說是認(rèn)識了整個人類思想。

　　其中，馬克思恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中曾論述過〔1〕，后來英國著名法學(xué)家亨利。梅因在其名著《古代法》中所明確提出的“所有進(jìn)步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身分到契約’的運動�！薄�2〕。

　　一、“身分社會”與“契約社會”的比較意義

　　梅因所指出的“從身分到契約”，準(zhǔn)確地抓住了最能概括一定歷史條件下社會根本特征的兩個東西-“身分”與“契約”，并把它們作為區(qū)別不同社會的一個根本標(biāo)準(zhǔn)，即據(jù)此把社會區(qū)分為“身分社會”與“契約社會”。于此我們可以洞悉“身分社會”與“契約社會”的比較意義。

　　第一，在“身分社會”，身分（出身）是人們獲取特權(quán)的主要途徑�！叭说娜怏w能使人成為某種特定社會職能的承擔(dān)者。他的肉體成了他的社會權(quán)利�！薄�3〕在“身分社會”，身分成為確定人們地位高低、權(quán)利大小、義務(wù)多少的根本標(biāo)準(zhǔn)。身分的本質(zhì)就是講究差別、親疏、尊卑、貴賤，因而身分成了人與人之間的分水嶺，人與人之間一切差別的總根源。在“身分社會”，身分也是配置權(quán)力的根本標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)力來自身分，權(quán)力因身分不同而有別，身分越高，權(quán)力越大，沒有身分，就沒有權(quán)力。身分不同從而使權(quán)力更加不平等化、更加特權(quán)化，在一個“身分社會”，身分與權(quán)力、權(quán)威等同，促使人們崇拜權(quán)力、崇拜偶象、崇拜身分，唯上是尊、唯命是從，因此“身分社會”是一個人治社會。

　　而在“契約社會”，契約是設(shè)定人們權(quán)利義務(wù)的常規(guī)手段，契約的本質(zhì)是當(dāng)事人意思自治，因此用契約作為設(shè)定人們權(quán)利義務(wù)的手段，其實是當(dāng)事人自己為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)，它不象“身分社會”那樣依靠出身繼承而不作任何努力卻獲得種種特權(quán)，它主要依靠的是每個當(dāng)事人自身的努力，通過自由競爭，自己設(shè)定權(quán)利、自行履行義務(wù)、自己承擔(dān)責(zé)任，契約因而成為創(chuàng)設(shè)人們權(quán)利義務(wù)的種種手段中最合理的手段，它能激發(fā)和維持人們的主動性、積極性和創(chuàng)造性。契約的基礎(chǔ)是主體平等、權(quán)義對等、等價有償，契約就是法律賦予人們的爭取實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)平等的最主要的手段。為了爭取、實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)平等，當(dāng)事人可以在契約中討價還價、斤斤計較、力求衡平。契約社會是一個平等社會，它反對特權(quán)，反對專制。契約的根本內(nèi)容是自由，尤其是言論自由，在契約中，每個人都可以依法自由主張自己的意志、捍衛(wèi)自己的自由意志，言論的份量不是由發(fā)言人的身分來衡量而是由言論本身的內(nèi)容來決定，契約面前人人平等當(dāng)然包括真理面前人人平等，只有有了言論自由才能有契約自由，因為“契約是指雙方思想的會晤”，“雙方思想沒有見面，也就沒有契約�！薄�4〕凡是只有單方意志頤指氣使的地方就不會有契約。

　　第二，在“身分社會”，講究身分，人分三六九等，這其實就是在人與人之間自設(shè)樊籬，使社會分崩離析。這正如馬克思所指出的：“封建制度就其最廣的意義來說，是精神的動物世界，是被分裂的人類世界”〔5〕，在封建社會這種“身分社會”里，人象動物一樣也按綱、目、科、屬、種來分類，等級森嚴(yán)。這種社會不利于人們互相交往，不同身分的人與不同身分的人各自劃地為牢、以鄰為壑。人們講究門當(dāng)戶對、互不交通、沒有平等交流可言，有身分的人與無身分的人打交道覺得有失身分，無身分的人與有身分的人來往覺得高攀別人，這樣，人們都成為了“套中人”。在這種社會里，所有的人都按照出身、財產(chǎn)和職業(yè)分屬不同等級，每個階級都有自己的觀點、感情、權(quán)利、習(xí)慣和生活方式，他們之間沒有共同的思想和感情，以致于很難相信他們是屬于同一國家的人〔6〕�！吧矸稚鐣�”是一個分裂的社會，這種社會其實是一盤散沙，但表面上又用強制性紐帶把不同身分的人湊合在一起。這猶如托克威爾所指出的，以家庭出身來劃分等級的時候，人人總是要首先判明他們所遇到的人是屬于哪個社會階層的，但由于不能一下子判明，因而總是謹(jǐn)慎小心，不能隨意交談，時時提防別人，甚至避免同別人接觸〔7〕。講究身分，無中生有了很多繁文縟節(jié)，身分是阻礙人們相互交往的樊籬。講究身分的目的是為了維護少數(shù)享有身分人的特權(quán)，身分是特權(quán)的淵源、身分是特權(quán)的實質(zhì)根據(jù)，要維護特

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