也談律師代理費的承擔

    貴報４月２７日Ｂ１版刊登了林威同志撰寫的《律師代理費不應由敗訴方承擔》的文章（以下簡稱《不》文），該文認為，律師費由敗訴方承擔會導致有失公平、影響法律服務事業(yè)的發(fā)展、增大雙方當事人的爭議差距并激化矛盾等諸多不利情況。筆者認為，上述觀點值得商榷。

    筆者首先要明確的問題是，律師代理費的承擔只應作為當事人的權利予以主張，像違約金、醫(yī)療費等一樣在案件審理中提出或放棄；而不是像法院案件受理費、執(zhí)行費一樣，必須最終由法院明確分配給某一方承擔。所以，通過立法規(guī)定律師代理費由敗訴方承擔，也只是為當事人的訴訟請求確立一個法律依據(jù)，就像民法通則第一百一十九條規(guī)定人身損害賠償包括醫(yī)療費一樣，其作用在于避免無法可依的局面。

    當事人尤其是被告是否主張律師費由對方承擔，完全取決于當事人自己，立法所要起的作用是給當事人提出的訴訟請求提供法律依據(jù)，所以不存在《不》文所擔心的那樣：法院在沒有當事人請求的情況下對律師費的承擔作出分配。法院只是在當事人提出請求時才依法予以支持或駁回；如果當事人不提出該主張，法院自然也就沒有審理的必要。

    《不》文認為，案件訴訟費用的數(shù)額是固定的，但雙方律師費用的差距可能極大，讓敗訴方承擔有失公平。事實上，公平與否并不是僅僅由數(shù)額決定的，而是主要取決于雙方當事人的主觀過錯和律師費支付的合理合法性。首先，除了“公平責任外”，敗訴方均是過錯方，其因為自身的過錯給對方造成的律師費損失，是對對方財產(chǎn)權利的侵害，依法應當予以賠償；其次，對于任何一個案件來講，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則和“舉證責任倒置”的特殊規(guī)定，原被告雙方當事人的舉證責任都是不同的，也正是基于此，雙方當事人及其代理律師付出的勞動也是不同的，律師費的差距也是在所難免的。所以，不能僅僅以敗訴方承擔了對方高于己方的律師費就認為是不公平的。筆者認為，要保證當事人雙方在律師費承擔上的公平，完全可以通過立法確定一個相對的標準（比如當?shù)芈蓭熧M最高上限的８０％），并通過法官在具體案件審理中的自由裁量加以控制。有法可依才是公平的基礎。

    律師代理費由敗訴方承擔，不僅不會影響競爭機制，反而會更加促進律師積極掌握法律知識、提高業(yè)務水平，拉大不同層次之間律師的收費檔次，促進從業(yè)人員的競爭。當事人是否在意收費問題并不取決于是否能夠?qū)⒃撡M用轉(zhuǎn)嫁到對方當事人身上，案件的勝訴或取得滿意的效果才是當事人的主要目的（畢竟只有勝訴了才能將代理費轉(zhuǎn)由對方當事人承擔）。所以，大律師、知名律師更會因為案件代理的成功率而和一般律師拉開收費的差距。《不》文作者認為所有律師都會按上限收費的擔心并不會出現(xiàn)，因為市場的調(diào)節(jié)手段除了收費的高低以外還有服務質(zhì)量的優(yōu)劣，而服務質(zhì)量是關鍵性的，正所謂同質(zhì)才會同價。

    《不》文提到“委托訴訟代理人是當事人的權利并不是當事人的義務”，并由此認為“既然是權利，當事人可行使可不行使，律師代理案件并不是必要的，（律師代理費）不屬于案件當事人為實現(xiàn)自己合法權益而擴大的損失”。筆者對此持不同觀點。根據(jù)法理，權利與義務相對應，缺一不可；權利人行使權利，義務人必應承擔相應的義務和責任。正因為一方當事人享有聘請律師的權利，而這種權利是因為敗訴方當事人的過錯所產(chǎn)生的，權利行使時又必然發(fā)生律師費的損失，因此，敗訴方當事人作為義務人應承擔賠償該損失的民事責任。在案件的審理過程中，誠然像《不》文作者所說，人民法院會告知當事人的有關訴訟權利，但是，試問有多少當事人對告知的權利完全理解并能加以運用？而法院并不必告知的實體權利和法律理論又有多少當事人了然于胸？根據(jù)現(xiàn)有的民事訴訟制度，案件事實的查明需要當事人提供充足的證據(jù)，同時需要提供證據(jù)的一方結(jié)合有關實體法的規(guī)定充分闡明證據(jù)所能夠證明的事實以及由此而產(chǎn)生的法律后果。因此，如何搜集證據(jù)、需要提供哪些證據(jù)、證據(jù)的取得及其形式是否合法

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