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“先例判決制度”在中國(guó)推行的可行性
“遵循先例” 是法治的普遍要求
一個(gè)至今流行而首先需要澄清的觀點(diǎn)是，只有英美等普通法國(guó)家才實(shí)行“遵循先例”（staredecisis）制度，大陸法國(guó)家則以議會(huì)制定的“成文法”為惟一判案依據(jù)。筆者一直認(rèn)為這是一個(gè)錯(cuò)誤，因?yàn)檫@種觀點(diǎn)被“普通法”和“大陸法”之間的表面區(qū)別迷惑了。實(shí)際上，只要考察一下法治程度比較高的大陸法國(guó)家，譬如德國(guó)和法國(guó)，就不難看出那里也存在著“先例”，有時(shí)甚至是十分大膽創(chuàng)新的“先例”，并且法院相當(dāng)嚴(yán)格地遵循這些先例，只不過(guò)它們從來(lái)不用這個(gè)名稱而已。反過(guò)來(lái)，在議會(huì)民主高度發(fā)達(dá)的今天，英美普通法國(guó)家的先例也越來(lái)越多地為成文法所覆蓋。況且“遵循先例”本身從來(lái)不是一成不變的規(guī)則，否則，幾百年一脈相傳，“先例”就成了一條陳舊的“裹腳布”，或者嚴(yán)重阻礙社會(huì)的發(fā)展，或者為發(fā)展的社會(huì)所拋棄，或淪為名存實(shí)亡的擺設(shè)。西方法院的實(shí)際操作表明，所謂普通法和大陸法之間的差異在很大程度上是一個(gè)虛構(gòu)。不論稱謂如何，“先例”超越了傳統(tǒng)和國(guó)界的隔閡，成為法治國(guó)家普遍擁有的制度。這或許說(shuō)明，先例制度即使不是法治的題中必有之意，也是實(shí)現(xiàn)法治所無(wú)可回避的手段。
對(duì)于中國(guó)的法律體系，某種形式的“遵循先例”制度尤其必要，因?yàn)橹袊?guó)的法律被普遍認(rèn)為用詞抽象，關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)并沒(méi)有獲得準(zhǔn)確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無(wú)權(quán)審查抽象立法規(guī)范，不同法律規(guī)范之間的沖突普遍存在（即所謂“立法打架”現(xiàn)象）。在這個(gè)程度上，司法機(jī)構(gòu)在解釋過(guò)程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我們所說(shuō)的“法律”不僅是指寫在紙上的條文，而是在具體適用過(guò)程中獲得確定含義的立法規(guī)范，那么在個(gè)案審判中形成的司法解釋必然構(gòu)成“法律”的一部分。固然，中國(guó)憲法把解釋法律的最高權(quán)力賦予全國(guó)人大常委會(huì)，但因?yàn)榉N種原因，人大常委會(huì)只是偶爾行使這種權(quán)力，并不能滿足大多數(shù)法律獲得準(zhǔn)確解釋的需要。法律解釋的“權(quán)力真空”在某種程度上為最高法院下達(dá)的眾多“司法解釋”所彌補(bǔ)，但這類解釋也都是抽象的，并不針對(duì)任何特定的人或事，因而在具體適用過(guò)程中仍可能產(chǎn)生歧義。這樣，對(duì)于眾多在人大常委會(huì)和最高法院未能解釋或解釋之后仍存在疑義的法律條款，意義仍然是不確定的，它們最終在個(gè)案中所獲得的意義仍然取決于審判官的良知、經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)素質(zhì)以及其它一些難以控制的內(nèi)在或外在因素。類似的案件獲得不同的判決，也就毫不奇怪了，而這是一個(gè)理性的法律秩序所不能容許的，因?yàn)楹饬糠ㄖ�，且不論它是“良法”還是“惡法”之治，第一個(gè)指標(biāo)就是其確定性和統(tǒng)一性。法治的首要目標(biāo)是消除因人而異的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保證國(guó)家法律的確定與統(tǒng)一。如果同樣的案情依據(jù)同樣的法律條文在不同（甚至相同）的法院獲得不同的判決，試問(wèn)這樣的法律在什么意義上還能被稱之為“法”？
對(duì)“先例”的幾點(diǎn)誤解
“遵循先例”的關(guān)鍵問(wèn)題是什么樣的案例才能成為“先例”？誰(shuí)有權(quán)決定案例的先例效力？人們似乎對(duì)“先例”一詞存在著一些誤解，因而首先有必要澄清“先例”的意義。
誤解之一：“先例”只是特定甚至“欽定”的典型案例，其它判決則不是先例。這并不是普通法國(guó)家所采取的觀點(diǎn)。在那里，只要沒(méi)有被后來(lái)的判決明確推翻，任何判例都具有先例價(jià)值，因而都應(yīng)被以后的判決遵循。事實(shí)上，當(dāng)事人能找到支持其訴因的先例數(shù)量越多，其訴求就越有說(shuō)服力，因?yàn)檫@些類似的判例在一起增加了它們彼此的分量。事實(shí)上，某個(gè)“先例”之所以重要，正是因?yàn)樗槐姸嗟摹昂髞?lái)者”所支持。固然，某些判例比其它判例的影響更大，因而更為著名，受引用的頻率也更高。即使如此，是否采用某個(gè)具體先例的結(jié)論，主要取決于目前的案件和先例在事實(shí)上的相似程度，而不是先例的知名度。這部分是因?yàn)椤跋壤睌?shù)量很多，因而構(gòu)成了一個(gè)“先例庫(kù)”，而即使依據(jù)同樣的法律條文，在不同情形下判決的“先例”很可能產(chǎn)生不同的結(jié)論。因此，“遵循先例”的思維方式主要是依靠比附：不論某個(gè)先例如何有名，如果它和本案的事實(shí)距離相當(dāng)遠(yuǎn)，那么它對(duì)本案的判決也沒(méi)有約束力，反之，即使知名度不高，但先例的事實(shí)和本案十分貼切，那么法官也不能無(wú)故忽視其存在，并在一般情況下應(yīng)采取和先例同樣的結(jié)論。換言之，“先例”并不是一個(gè)個(gè)孤立的案例，而是一個(gè)根據(jù)具體案情加以區(qū)分的連續(xù)體系，每一個(gè)已經(jīng)判決的案例都是這個(gè)體系的一部
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