立法的司法審查

　　內(nèi)容簡(jiǎn)介： 奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時(shí)又當(dāng)之無(wú)愧地被譽(yù)為“奧地利憲政之父”。奧地利-乃至于后來(lái)整個(gè)西歐-的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來(lái)的（從這個(gè)意義上說(shuō)，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過(guò)分），而他本人也一度出任過(guò)奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時(shí)，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國(guó)，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過(guò)了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國(guó)的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來(lái)到美洲后不久對(duì)歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

　　迄今為止，憲政審查在世界上無(wú)非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J. Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無(wú)論馬歇爾大法官的論點(diǎn)如何雄辯有力，都不能改變一個(gè)基本事實(shí)，即對(duì)立法的司法審查在美國(guó)乃至世界憲政史上是一項(xiàng)開(kāi)天辟地的創(chuàng)舉。在當(dāng)時(shí)，這種創(chuàng)制行為只有在美國(guó)才可能發(fā)生，因?yàn)槟抢锊粌H有一個(gè)在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端-聯(lián)邦最高法院-在美國(guó)憲法中上升到和立法機(jī)構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國(guó)直到前不久還在爭(zhēng)論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國(guó)憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨(dú)特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專(zhuān)門(mén)的“憲政法院”（Constitutional Courts）來(lái)審查立法的合憲性問(wèn)題。

　　當(dāng)然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見(jiàn)。美國(guó)模式無(wú)疑是最古老的，并在修修補(bǔ)補(bǔ)之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國(guó)的司法審查對(duì)于社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過(guò)巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國(guó)式司法審查存在著一些令人困惑的問(wèn)題。這也是凱爾森認(rèn)為不能照搬美國(guó)模式的原因。在本文，這位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問(wèn)題，并用他對(duì)奧地利憲政的切身體驗(yàn)說(shuō)明了解決這些問(wèn)題的途徑。

　　憲政被認(rèn)為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對(duì)普通立法的控制-尤其是司法控制；沒(méi)有它，國(guó)家至多只能實(shí)現(xiàn)普通的法治，而不可能達(dá)到它的最高階段。就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，凱爾森的憲政理論具有相當(dāng)超前的預(yù)見(jiàn)力-直到奧地利憲法制定后半個(gè)世紀(jì)，法國(guó)才遲疑地放棄了對(duì)司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國(guó)對(duì)憲政審查的接受仍然是相當(dāng)不徹底的，因?yàn)榈谖骞埠退�建立的事前而非事后審查的�?dú)特體制帶有某些根本的局限性。法國(guó)一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對(duì)美國(guó)的憲法審查模式不屑一顧，但美國(guó)憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來(lái)說(shuō)還是一帆風(fēng)順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲-尤其是聯(lián)邦德國(guó)與奧地利-又回到了凱爾森當(dāng)年提出的洞見(jiàn)，并經(jīng)過(guò)憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個(gè)可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國(guó)對(duì)奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運(yùn)作何其相似。

　　一、 引言

　　在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國(guó)聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負(fù)責(zé)發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來(lái)的修正案都將不被考慮，因?yàn)樗鼈兪窃谝粋�(gè)準(zhǔn)法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

　　1920-30年的奧地利憲法為保證立法（statutes）與法令（ordinances）的合憲性提供了保障。后者是行政機(jī)關(guān)而非議會(huì)所制訂的普遍法律規(guī)則。在奧地利以及其它歐洲大陸國(guó)家，這些法令要比在美國(guó)發(fā)揮著重要得多的作用。法令有兩類(lèi)：基于立法的法令，即職能是執(zhí)行立法的法令，以及和立法類(lèi)似的直接“依據(jù)憲法”而被制定的法令，即為取代

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