新《公司法》對商業(yè)銀行擔(dān)保貸款審查的影響

新《公司法》對商業(yè)銀行擔(dān)保貸款審查的影響

孫昱曉 鄢青

公司提供擔(dān)保是銀行辦理貸款時最常接受的擔(dān)保方式。2005年10月27日通過的公司法修正案（以下簡稱“新《公司法》”），明確了公司具有擔(dān)保能力，規(guī)范了公司為他人提供擔(dān)保的程序。在此之前，對公司能否為他人提供擔(dān)保，特別是公司可否為股東提供擔(dān)保，一直是社會各界特別是銀行界廣泛關(guān)注并激烈爭論的法律問題 。新公司法一方面賦予公司充分的自主經(jīng)營權(quán)，公司有對外擔(dān)保的自由；另一方面，通過規(guī)范公司對外擔(dān)保行為，來防范公司對外擔(dān)保可能帶來的風(fēng)險。然而，新公司法關(guān)于對外擔(dān)保的規(guī)定比較原則，在實務(wù)中不可避免的會遇到很多問題，商業(yè)銀行接受公司對外擔(dān)保時，必要的注意義務(wù)也相應(yīng)提高。本文將以銀行法律人員的視角，從“新”、“好”、“難”三個方面對新公司法對外擔(dān)保的相關(guān)法律要點展開分析，以期對商業(yè)銀行開展信貸業(yè)務(wù)以及完善貸款擔(dān)保審核手續(xù)有所裨益。

一、“新”——公司對外擔(dān)保的解禁

由于舊《公司法》第60條第3款規(guī)定：“公司董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保”，第214條第3款：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他

個人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分。”最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效�！睂τ谂f《公司法》第60條規(guī)定的理解，向來就存在分歧，一種理解認(rèn)為該條是禁止公司董事、經(jīng)理的擅自行為，應(yīng)該不包括經(jīng)過公司股東會或者董事會決議的公司行為，另一種理解認(rèn)為該條規(guī)定是禁止公司為其股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，而不僅僅是限制公司高級管理人員的個人行為。由于擔(dān)保法司法解釋第4條是直接按照公司法第60條規(guī)定敘述的，因此對于該條的理解也同樣存在嚴(yán)重分歧。對公司法第60條第3款的規(guī)定的不同理解和適用的不確定性，對商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)和公司融資實踐帶來了較大的困惑和負(fù)面影響。銀行界一直在呼吁修改《公司法》以及《擔(dān)保法》司法解釋有關(guān)規(guī)定，為銀行拓展融資擔(dān)保渠道創(chuàng)造制度條件。 針對舊《公司法》第60條第3款中關(guān)于公司對外擔(dān)保規(guī)定存在的局限，新《公司法》第16條對公司為其股東提供擔(dān)保采取了更加寬松、靈活的態(tài)度。新《公司法》規(guī)定有兩個顯著的特點：一是將該條規(guī)定臵于新公司法“總則”之中，而不是如舊《公司法》那樣臵于“有限責(zé)任公司”一章的“組織機(jī)構(gòu)”一節(jié)中，說明這一規(guī)定是對公司本身的規(guī)范，而不單單是對董事、經(jīng)理的規(guī)范，同時也說明這是對所有公司、包括有限責(zé)任公司、股份有限公司、一人公司的規(guī)范；二是新《公司法》規(guī)定，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東

會、股東大會決議??”，表明公司從事?lián)�保行為原則上屬于公司意思自治范疇，公司可以通過制定公司章程，自行決定本公司為他人提供擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)。同時，新《公司法》對公司是否可以為股東或者實際控制人提供擔(dān)保、提供擔(dān)保的條件及程序如何，有清楚明確的規(guī)定，其文字表述也不會引起理解上的歧義和爭議。新《公司法》將上述規(guī)定納入“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)”一章中。根據(jù)新《公司法》第149條第3款的規(guī)定，公司董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保”。這表明該第一文庫網(wǎng)條的立法目的是為了限制董事、高級管理人員的個人不當(dāng)行為，而不是為了限制公司對外提供擔(dān)保。公司對外擔(dān)保法律規(guī)則的修改，肯定了公司的對外擔(dān)保能力，有利于商業(yè)銀行融資擔(dān)保路徑的多元化，符合商業(yè)銀行追求安全和效益目標(biāo)，也有利于公司融資渠道的靈活化和多樣化 。此可謂新《公司法》對外擔(dān)保規(guī)定之“新”。

二、“好”——公司對外擔(dān)保的限制

舊《公司法》對公司對外提供擔(dān)保，或?qū)�股東或者實際控制人等提供擔(dān)保要經(jīng)過什么樣的決策程序，如何防止不當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易，都沒有作出明確的規(guī)定。新《公司法》在肯定了公司對外擔(dān)保意思自治原則的同時，為保護(hù)利益相關(guān)者的權(quán)益構(gòu)建了合理的機(jī)制，體現(xiàn)了立法者在公司擔(dān)保制度中對禁止和放任之間尋求一種平衡。既要放寬公司對外擔(dān)保的限制，以符合交易習(xí)慣和市場要求，又要考慮公司對外擔(dān)�？赡墚a(chǎn)生的

風(fēng)險，減少公司的對外擔(dān)保行為可能給公司、股東（特別是中小股東）和債權(quán)人利益造成損害。新《公司法》對公司的對外擔(dān)保行為給予程序上的規(guī)范，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）對外擔(dān)保權(quán)利主體的限制。根據(jù)公司法第16條第1款規(guī)定的“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議??”的文義，公司章程在公司為他人擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)上，只能在董事會或股東（大）會兩者之間進(jìn)行選擇，超過法律允許的選擇范圍，意思自治將歸于無效。例如，某章程規(guī)定“本公司為他人提供擔(dān)保由董事長、CEO、或總經(jīng)理決定”，該規(guī)定無效。這就如同我國民事訴訟法雖然規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)議管轄選擇解決糾紛的法院，但只能在民事訴訟法第25條規(guī)定的被告住所地、合同履行地等范圍內(nèi)選擇，超出該范圍地協(xié)議管轄條款無效。

（二）利害關(guān)系人表決權(quán)的限制。為防止公司的大股東或者實際控制人在股東會或者股東大會操縱會議決議，讓公司為自己提供擔(dān)保，損害公司、中小股東和債權(quán)人的利益，新《公司法》第16條第3款規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，該股東或者受實際控制人支配的股東，不得參加規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。上述規(guī)定體現(xiàn)了立法者注重對中小股東利益的保護(hù)。

（三）公司對外擔(dān)保數(shù)額的限制。公司對外擔(dān)�？赡墚a(chǎn)生風(fēng)險的大小，一般而言，與擔(dān)保數(shù)額的多少成正比關(guān)系。擔(dān)保數(shù)額越多，風(fēng)險越

大；反之，擔(dān)保數(shù)額越小，風(fēng)險越小。新《公司法》規(guī)定，公司對外擔(dān)保應(yīng)遵守公司章程的規(guī)定，不能超越公司章程對擔(dān)保的總額及單項擔(dān)保的限額規(guī)定。也就是說，在多大范圍內(nèi)允許公司對外擔(dān)保屬于股東權(quán)利，股東有權(quán)通過公司章程對上述事項作出明確要求和限制。顯然，上述規(guī)范和限制不僅使得公司對外擔(dān)保得到合法化的肯定，而且對有關(guān)擔(dān)保的權(quán)利主體約束、股東表決權(quán)限制、擔(dān)保限額等問題作了比較妥善的規(guī)范，既防范了股東或者實際控制人操縱公司損害少數(shù)股東權(quán)益，也為公司資源的最優(yōu)化利用以及兼顧股東利益提供了合理的可操作性機(jī)制 ,更好地實現(xiàn)了公司利益、被擔(dān)保股東的利益、未被擔(dān)保的股東利益和債權(quán)人利益的平衡與協(xié)調(diào)。此可謂新《公司法》對外擔(dān)保規(guī)定之“好”。

三、“難”——適用中應(yīng)注意的問題

新《公司法》施行前，如果貸款擔(dān)保合同的擔(dān)保方為公司法定代表人簽訂，且印章真實，即使該擔(dān)保合同系公司法定代表人超越權(quán)限訂立，法院一般認(rèn)定擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但新《公司法》施行后，立法明確規(guī)定公司為他人提供擔(dān)保，一律應(yīng)按照公司章程規(guī)定由董事會或者股東（大）會決議。因此，如何適用新《公司法》關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定，將直接涉及銀行擔(dān)保債權(quán)的有效性。雖然法律規(guī)定未直接給作為擔(dān)保債權(quán)人設(shè)定義務(wù)，但是法律的明確規(guī)定，推定為所有人都應(yīng)當(dāng)知曉。因此，銀行作為擔(dān)保債權(quán)人開展信貸業(yè)務(wù)要及時適應(yīng)國家立法變化，加強(qiáng)貸款擔(dān)保審核管理，避免因未履行審慎注意義務(wù)導(dǎo)致?lián)�保無效而引發(fā)的信貸風(fēng)險。具體包括以下幾個方面：

（一）對公司章程的審查義務(wù)

對于公司對外擔(dān)保，新《公司法》將公司對外擔(dān)保的決策機(jī)關(guān)交由公司章程規(guī)定，公司章程依法還可以對公司對外擔(dān)保作出各種限定，所以從這個角度看，提高了銀行作為債權(quán)人和擔(dān)保權(quán)人對于擔(dān)保人《公司章程》的注意義務(wù)的要求。銀行不能以未看過公司章程主張自己為“善意第三人”。對章程的審查，重點在于：第一、對公司對外擔(dān)保能力的審查。法律規(guī)定公司章程可以對公司對外擔(dān)保總額以及單筆擔(dān)保額度做出限定，甚至可以禁止公司對外擔(dān)保，這是在審查中應(yīng)注意的首要問題。第二、對一般擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)的規(guī)定。公司對外一般擔(dān)保，是董事會還是股東（大）會決議，由公司章程決定。如果章程規(guī)定董事會無權(quán)決議對外擔(dān)保，則必須要求擔(dān)保單位出具股東（大）會決議。第三、了解公司股東（大）會、董事會的組成，會議程序等，特別對于股東（大）會、董事會的人數(shù)，表決程序以及決議的有效表決權(quán)比例等等。對于公司章程沒有規(guī)定是由股東會還是董事會行使對外擔(dān)保的決策權(quán)，銀行在辦理授信業(yè)務(wù)時，要注意要求作為擔(dān)保人的公司提供關(guān)于擔(dān)保事項的股東會決議。因新公司法實施時間較短，絕大多數(shù)公司并未因此而修改章程，而以往的企業(yè)章程基本上沒有涉及對外擔(dān)保的規(guī)定。在這種情況下，由于立法趨向?qū)ν鈸?dān)保的權(quán)力應(yīng)當(dāng)歸屬于所有者行使，所以如果公司章程沒有規(guī)定對外擔(dān)保的決策主體，應(yīng)視為股東會未向董事會授權(quán)，則作為接受擔(dān)保一方，應(yīng)當(dāng)要求提供擔(dān)保的公司股東會決議。對于公司章程規(guī)

定授權(quán)董事會對為股東或者實際控制人提供擔(dān)保的事項，該章程的規(guī)定無效。因為特殊擔(dān)保的決策權(quán)必須由股東會行使，不得轉(zhuǎn)授權(quán)。

（二）對股東（大）會或董事會決議的審查義務(wù)

在新公司法對公司擔(dān)保決策權(quán)和決策機(jī)構(gòu)作明確規(guī)定后，任何接受公司提供的擔(dān)保（包括人保和物保）的相對人，其必要注意義務(wù)也相應(yīng)提高。一般擔(dān)保的相對人，有義務(wù)向公司索取公司章程規(guī)定的擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)關(guān)于同意擔(dān)保的決議；特殊擔(dān)保的相對人，有義務(wù)向公司索取公司股東會或者股東大會關(guān)于同意擔(dān)保的決議。無法辨別是一般擔(dān)保還是特殊擔(dān)保的，從風(fēng)險防范的角度出發(fā)，應(yīng)由股東會決議通過。同時還要注意審查決議所同意擔(dān)保的款項是否為對應(yīng)的貸款。否則，一旦公司越權(quán)提供擔(dān)保（公司董事會、董事、高級管理人員均可能成為越權(quán)實施人），相對人因未盡到必要注意義務(wù)而存在過失，無法獲得我國合同法第49條 規(guī)定的表見代理制度的保護(hù)，擔(dān)保合同于無效。擔(dān)保合同無效并不能免除公司的賠償責(zé)任，如公司承擔(dān)了賠償責(zé)任，則可以按照新《公司法》第150條 規(guī)定的，追究董事、高級管理人員的賠償責(zé)任。銀行開展信貸業(yè)務(wù)時應(yīng)對提供擔(dān)保的公司董事會或股東（大）會的決議進(jìn)行形式審查，而對其實質(zhì)真?zhèn)尾�無審查義務(wù)，因為相對人不可能，也沒有必要參與擔(dān)保人的內(nèi)部整個決策過程，也不具備審查實質(zhì)真?zhèn)蔚哪芰ΑＰ问綄彶�，�?yīng)要求其決議在形式上完善、合法，如決議上必須要有股東或者董事的簽名（董事會決議需要董事會蓋章），其參會以及同意者人數(shù)應(yīng)當(dāng)符合法律及章程的規(guī)定等。盡管難以進(jìn)行實質(zhì)審查，但對擔(dān)保合同

蓋具的公司公章是否真實、合同簽訂人有無公司合法授權(quán)，法律要求銀行必須進(jìn)行實質(zhì)審查，否則可能導(dǎo)致?lián)�保合同無效，擔(dān)保債權(quán)落空的法律后果。

（三）銀行對上市公司的審查義務(wù)

除一般性規(guī)定外，新《公司法》第122條 對上市公司對外擔(dān)保作出專門的要求。因此，銀行作為相對人在接受上市公司提供擔(dān)保時，必須向該上市公司索取其資產(chǎn)負(fù)債表，或?qū)φ赵摴�司公布的資產(chǎn)總額，進(jìn)行合理判斷。否則，相對人可能疏于審查而存在重大過失或一般過失，不能得到法律的保護(hù)。在新《公司法》下貸款銀行審查上市公司對外擔(dān)保還需要注意以下兩個方面的問題： 1、如何準(zhǔn)確理解新《公司法》第122條規(guī)定的上市公司在一年內(nèi)的擔(dān)保金額不得超過公司總資產(chǎn)的30%。該一年期間如何計算，擔(dān)保金額是擔(dān)保余額還是合同金額？以何時的資產(chǎn)作為參照，是上一年度的還是最近的半年報還是擔(dān)保發(fā)生當(dāng)時？關(guān)于擔(dān)保金額還是擔(dān)保余額的問題，筆者認(rèn)為，擔(dān)保有一個連續(xù)性的問題，從立法控制風(fēng)險的本義講應(yīng)理解為余額，但是在最高人民法院新《公司法》司法解釋出臺前，從審慎的角度出發(fā)仍建議從嚴(yán)掌握。此外，根據(jù)新《公司法》出臺后，上海證券交易所2006年5月修訂的《股票上市規(guī)則》第九章“應(yīng)當(dāng)披露的交易”之“提供擔(dān)保”的規(guī)定 ，上述上市公司對外擔(dān)保的規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照“連續(xù)十二個月內(nèi)”累計計算一年期間，以“公司最近一期經(jīng)審計”的總資產(chǎn)作為參照。 2、除新《公司法》之外，在上市公司法律監(jiān)管層面上，其對外擔(dān)保面臨著國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)的嚴(yán)

格限制根據(jù)證監(jiān)會、銀監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》 規(guī)定，上市公司對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保，必須經(jīng)股東大會審批。上述規(guī)定將新公司法下規(guī)定的“股東”和“實際控制人”擴(kuò)大到“關(guān)聯(lián)方”。上述部門規(guī)章亦應(yīng)引起銀行在審查授信及貸款擔(dān)保手續(xù)時的足夠重視。若違反，雖不必然導(dǎo)致合同無效，但可能引起合規(guī)性風(fēng)險導(dǎo)致監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰，并由此可能導(dǎo)致法律風(fēng)險。

作者單位：福建君立律師事務(wù)所

興業(yè)銀行總行法律事務(wù)中心

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