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德國(guó)刑法上的追繳與沒(méi)收：規(guī)范的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)及其適用
刑法上的追繳和沒(méi)收[1]能夠剝奪違法行為人――特定條件下的第三人――與其違法行為有密切聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)或權(quán)益，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)向國(guó)庫(kù)的轉(zhuǎn)移。盡管兩種法律制度在效力上都能使得國(guó)庫(kù)受益，但是其各自在刑事政策上的指向是不同的。前者的目的是：剝奪行為人因其違法行為（比如，受雇殺手之酬金，斡旋賄賂之傭金）或從違法行為所獲得的財(cái)產(chǎn)收益，由此實(shí)現(xiàn)“犯罪不值得（不合算）”[2]的實(shí)質(zhì)公正并間接地實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防（尤其是預(yù)防學(xué)習(xí)效應(yīng)！）；后者的目的在于：剝奪行為人用于或準(zhǔn)備用于實(shí)施犯罪行為之物或者犯罪行為之產(chǎn)物，以此保護(hù)公眾免受危險(xiǎn)物品(武器，毒品，偽幣，偽造之文件等)的危害[3]。
在實(shí)行制裁體系“雙軌制”的國(guó)家，基于這兩種制度既具有刑罰、預(yù)防和其他諸如類似返還請(qǐng)求的因素，同時(shí)考慮到其各自的重心因所涉及對(duì)象和科處的根據(jù)的不同而有不同，因而，在文獻(xiàn)和立法上現(xiàn)在通常把追繳和沒(méi)收都中性地表述為“措施”[4]。在德國(guó)刑法上，追繳和沒(méi)收既不是刑罰，也不是矯正及保安處分，而是一種刑法上獨(dú)立的制裁措施[5]。回答這兩種措施其各自的意義、目的和法律特征是什么以及在什么樣的前提條件下才能適用于和怎樣適用于具體的案件的問(wèn)題，是本文的出發(fā)點(diǎn)。
一． 追繳的意義、目的、特征和適用前提
追繳措施在法律上的構(gòu)建和事實(shí)上的適用，“不能讓犯罪得到酬勞”的思想具有核心意義[6]。根據(jù)該思想，就犯罪行為人而言，實(shí)施犯罪行為不應(yīng)得到獎(jiǎng)賞；因而無(wú)論是出于有利于實(shí)質(zhì)公正還是出于預(yù)防的理由，都不應(yīng)當(dāng)讓犯罪行為人享有源自違法的利益。通過(guò)追繳，應(yīng)當(dāng)剝奪行為人因其犯罪行為或從其犯罪行為所得的財(cái)產(chǎn)收益或權(quán)益，它不僅包括從其犯罪行為所直接獲得的利益（比如，販毒收益），還包括行為人因其實(shí)施犯罪行為而從第三人處獲得的報(bào)酬。也就是說(shuō)，追繳的任務(wù)是剝奪行為人的違法財(cái)產(chǎn)收益，使其財(cái)產(chǎn)狀況回復(fù)到行為前的原狀。而該任務(wù)是依據(jù)日額金制的罰金刑通常所不能完成的，因?yàn)榱P金刑是與行為人的合法收入聯(lián)系在一起的；即使根據(jù)有關(guān)罰金刑的例外并科條款[7]，對(duì)于剝奪行為人違法所得也是不合適的[8]。另外，在缺少罪責(zé)情況下要?jiǎng)儕Z違法所得，罰金刑是無(wú)能為力的（因?yàn)樾塘P是需要罪責(zé)連接點(diǎn)的）[9]，而追繳恰恰是一種不關(guān)罪責(zé)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利領(lǐng)域“重建遭到破壞的法秩序的措施”[10]。在不存在針對(duì)犯罪行為人的私法上的請(qǐng)求權(quán)的情況下，這一措施相對(duì)于罰金刑（包括作為罰金刑特殊形態(tài)的財(cái)產(chǎn)刑）有其在體系上不可或缺的必要性[11]。
（一）適用追繳的先決條件在于：
1． 行為人必須實(shí)施了實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的違法行為。違法行為是追繳財(cái)產(chǎn)收益的第一連接點(diǎn)�？陀^上犯罪構(gòu)成要件的違法實(shí)現(xiàn)即為已足。如果該違法行為只有在故意的行為方式下實(shí)施，才能夠處罰，相應(yīng)的行為人就必須有故意存在。只要犯罪行為是可以過(guò)失實(shí)施或已經(jīng)實(shí)施的，也可以適用追繳。違法行為也可以是可以處以刑罰的犯罪未遂。行為人在禁止錯(cuò)誤、無(wú)責(zé)任能力[12]或者阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)等情況下無(wú)責(zé)地實(shí)施的行為，同樣也可以科處追繳。犯罪行為的種類和嚴(yán)重程度如何對(duì)于適用追繳無(wú)關(guān)緊要。
2．行為人由于其行為[13]或者通過(guò)其行為[14]直接[15]獲得了實(shí)質(zhì)上的利益。這種收益或獲利是指行為人財(cái)產(chǎn)狀況的任何改善。它不僅包括物（比如，金錢[16]）和權(quán)利（比如，對(duì)銀行的支付請(qǐng)求權(quán)），而且也包括事實(shí)上的使用可能性（比如，對(duì)于受賄或盜竊得來(lái)的汽車的使用）和所節(jié)約的正常情況下應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用[17]。行為人不再占有所獲得的利益的（比如，行為人已經(jīng)賣掉了全部所盜物品）或特定物進(jìn)入流轉(zhuǎn)，并不能排除科處追繳；在這種情況下，法院可將行為人用該物買得的物品[18]，或出賣（讓）該物而獲得的替代品[19]，或該物被他人毀損或意外喪失所獲得的賠償物予以追繳；或者追繳基于所得權(quán)利而派生的利益[20]，比如，殺人而取得對(duì)房屋的繼承，并出租該房屋而收取的房租；詐騙行為人駕駛騙來(lái)的汽車發(fā)生交通事故，行為人基于該交通事故
[1] [2] [3] [4]
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