試論公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后民事主體的確定及民事責(zé)任的承擔(dān)

    一、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司其法人主體資格是否存在     （一）案例引出問題     甲公司與乙公司有業(yè)務(wù)關(guān)系，乙公司欠甲公司貨款100多萬元。甲公司將營業(yè)執(zhí)照出借給丙，丙又借給丁，丙、丁以該公司名義在外亦欠款200余萬元。后甲公司因連續(xù)2年未參加年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照。因甲公司未能提供相關(guān)營業(yè)執(zhí)照，因此甲公司股東A、B起訴乙公司，要求乙公司給付其所欠甲公司貨款100多萬元，乙公司則辯稱因甲公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，須依照公司法第192條規(guī)定由其主管機(jī)關(guān)組織清算機(jī)構(gòu)或者由甲公司來主張權(quán)利，A、B作為主體不適格，而甲公司是一個(gè)由A、B投資的私營公司，并無主管機(jī)關(guān)。那么甲公司該筆債權(quán)應(yīng)由誰來主張？其債務(wù)又如何處理？甲公司作為一個(gè)法人是否還存在？     ( 二)有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定及審判實(shí)務(wù)中的做法     1、相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋:     （1）《公司法》第192條規(guī)定，公司違反法律、行政法規(guī)被依法關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。     （2）國家工商行政管理局在《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第十條明文規(guī)定：企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終止。其中，公司被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照的，由股東組織清算組清算。     （3）國家工商行政管理局在《關(guān)于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實(shí)施問題的通知》規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)（即工商行政機(jī)關(guān)）不負(fù)責(zé)對(duì)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作。     （4）最高人民法院（2000）24號(hào)批復(fù)規(guī)定：企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。     上述法律及有關(guān)規(guī)定對(duì)公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法人人格是否終止及清算工作由誰負(fù)責(zé)，存在兩種截然相反的意見；另外公司法第192條規(guī)定是由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織清算組而目前很多私營公司并沒有主管機(jī)關(guān)，有學(xué)者認(rèn)為公司登記機(jī)關(guān)即工商局應(yīng)為這類公司的主管機(jī)關(guān)，但工商局又明確其并不負(fù)責(zé)清算工作；而且在相關(guān)法律法規(guī)中僅規(guī)定被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司承擔(dān)行政及刑事責(zé)任，未規(guī)定其民事責(zé)任的承擔(dān)，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中假吊銷，真逃債現(xiàn)象很嚴(yán)重，債權(quán)人利益很難得到保護(hù)。     2、因相關(guān)法律法規(guī)相互矛盾導(dǎo)致在審判實(shí)務(wù)中，涉及該類訴訟的訴訟主體分別有股東、公司、公司和股東、公司清算組等。例如上海市高級(jí)人民法院在《關(guān)于在民事訴訟中企業(yè)法人終止后訴訟主體和責(zé)任承擔(dān)的若干問題的處理意見》第二條規(guī)定企業(yè)法人被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其法人資格與經(jīng)營資格終止，在民事訴訟中也不再具備訴訟主體資格，應(yīng)當(dāng)變更該企業(yè)的清算組織為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。如未依法成立清算組織的，應(yīng)當(dāng)變更企業(yè)的清算責(zé)任人為訴訟當(dāng)事人。江蘇省高級(jí)人民法院在《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)審判工作中若干問題的討論紀(jì)要》第6條規(guī)定：歇業(yè)一年以上的企業(yè)應(yīng)變更企業(yè)的主管機(jī)關(guān)作為被告承擔(dān)清理責(zé)任。而最高人民法院副院長李國光于2001年11月13日在《當(dāng)前民商事審判工作應(yīng)當(dāng)注意的主要問題》中闡明：“對(duì)企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況下的處理，鑒于確定訴訟主體的主要目的在于明確民事訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，故而在法律原則范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)盡量避免司法行為與行政行為之間不必要的沖突�！�…由于將企業(yè)因歇業(yè)、被撤銷、或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對(duì)于不同性質(zhì)的企業(yè)如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關(guān)鍵�！�…有限責(zé)任公司的清算主體是全體股東”。上述審判實(shí)務(wù)中做法的不一致嚴(yán)重影響了法律的權(quán)威，目前亟須在司法實(shí)踐中統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，維護(hù)法律統(tǒng)一性，保護(hù)債權(quán)人利益。     (三)幾種觀點(diǎn)     目前關(guān)于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其主體資格是否存續(xù)有以下幾種觀點(diǎn)：1、人格消滅說,即企業(yè)法人經(jīng)解散即喪失其人格,此時(shí)企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|的共有財(cái)產(chǎn),企業(yè)法人的清算事務(wù)應(yīng)以股東的名義為之。2、清算法人說,即企業(yè)法人因解散而消滅其主體資格,但是由此會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)成為無主財(cái)產(chǎn),因此法律專為企業(yè)法人的清算目的而設(shè)立了一個(gè)新的法人,即清算法人,這種法人的能力是特殊的,不再享有原企業(yè)法人的能力,原企業(yè)法人本身的能力因解散而消滅,而清算法人享有的是對(duì)原企業(yè)法人的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算的權(quán)利能力和行為能力。3、擬制存續(xù)說,即企業(yè)法人因解散而喪失權(quán)利能力,企業(yè)法人不得從事其經(jīng)營范圍所決定的活動(dòng),但是,由于法律的擬制使企業(yè)法人在清算的目的范圍內(nèi)享有權(quán)利能力,從企業(yè)法人解散至清算完結(jié),在此階段視為法人仍然存續(xù)。4、同一人格說,即清算法人與解散前的企業(yè)法人在本質(zhì)上是相同的,不過是權(quán)利能力縮小而已.清算法人不再享有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的能力,但是在清算的目的范圍內(nèi),與解散前的企業(yè)法人一樣享有權(quán)利能力,解散前企業(yè)法人的一切權(quán)利能力都要轉(zhuǎn)移給清算法人。5、同一人格兼擬制說,即企業(yè)法人在解散后,其人格仍然存在,但是,因?yàn)槠髽I(yè)法人解散后,由于內(nèi)部成員的缺乏致使企業(yè)法人喪失了其存在的基礎(chǔ),因此清算法人只是由法律擬制的法人,不是實(shí)在的法人。     對(duì)以上幾種觀點(diǎn)，筆者更傾向于同一人格兼擬制說。首先來分析營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)：公司的營業(yè)執(zhí)照是工商部門簽發(fā)的公司注冊(cè)登記的法定證書，公司自成立時(shí)起取得法人資格，而公司的成立則以取得營業(yè)執(zhí)照為其標(biāo)志。營業(yè)執(zhí)照就其字義而言，本來應(yīng)指企業(yè)獲得營業(yè)許可、具有營業(yè)資格的證書。吊銷，是指收回并取消發(fā)出去的證件，它不同于注銷，注銷是指取消登記過的事項(xiàng)。吊銷營業(yè)執(zhí)照就是主管機(jī)關(guān)對(duì)違反法律規(guī)定的主體進(jìn)行的沒收其經(jīng)營憑證從而令其停止?fàn)I業(yè)活動(dòng)的一種行政處罰。既然營業(yè)執(zhí)照是指企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)發(fā)給企業(yè)的準(zhǔn)許其營業(yè)的憑證，公司人格是主管機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)行為的法律結(jié)果，而與營業(yè)執(zhí)照沒有必然的聯(lián)系，那么公司因違法而被吊銷營業(yè)執(zhí)照只能意味著公司作為營利性法人喪失了進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的資格，而不意味著公司人格立即消亡。將吊銷與注銷、將吊銷營業(yè)執(zhí)照與注銷公司人格混為一談的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，因此公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法人資格并未消滅。其次來分析一下解散和清算的關(guān)系：對(duì)于解散和清算的關(guān)系，各國立法規(guī)定不同，主要有兩種制度：一種為“先清算后解散”，另一種為“先解散后清算”。前者只有在清算后才能解散，英國公司法的規(guī)定即是如此；后者為先宣布解散，然后再進(jìn)入清算程序，大陸法系國家的公司法大多如此。對(duì)于先清算再解散的國家，其解散意味著法人資格消滅；而對(duì)于先解散后清算的國家，解散并不意味著法人資格消滅，它僅僅是法人資格消滅的原因，法人資格的消滅以清算完畢、注銷登記為標(biāo)志。我國公司法對(duì)公司的解散和終止亦作了明確的界定，如在190、191、192、197條中分別規(guī)定了公司解散的事由，以及公司解散應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，并在清算結(jié)束后，申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止等。明確了公司解散至終止期間其民事訴訟主體資格依然存續(xù)的法律屬性。因此，在我國解散是企業(yè)進(jìn)入清算程序的原因，屬于先解散后清算。企業(yè)法人解散至終止前，在性質(zhì)上應(yīng)屬清算法人（此時(shí)企業(yè)法人或已進(jìn)入清算階段，或應(yīng)當(dāng)清算而未清算）。清算法人與原企業(yè)法人在本質(zhì)上是同一的，即由于企業(yè)法人因解散其權(quán)利能力和行為能力受到限制，故以清算法人這一特定的形態(tài)代替原企業(yè)法人行使權(quán)利，除了能力有所縮小外，其他與原企業(yè)法人無二，故二者系同一人格。同時(shí)，由于企業(yè)法人因解散，大多數(shù)企業(yè)無人管理，更多的時(shí)候人去樓空，雖然在法律上企業(yè)法人依然存續(xù)，但在現(xiàn)實(shí)中，其已失去了存在的客觀基礎(chǔ)，故此時(shí)的清算法人只不過是法律上為了某種需要而擬制的法人而已。國外許多國家的立法例對(duì)此均有類似規(guī)定，如德國民法典第49條規(guī)定：“在清算終止以前，以清算為目的所必要為限，社團(tuán)視為繼續(xù)存在�！比毡久穹�總則第七款第二項(xiàng)規(guī)定：“法人一經(jīng)解散，就結(jié)束原來的業(yè)務(wù)，進(jìn)入處理善后事務(wù)（清算）階段。法人仍保持其同一性（在清算目的范圍內(nèi)，至其清算完結(jié)，法人仍被視為存續(xù)）�！狈▏�商事公司法第391條規(guī)定：“無論何種原因，公司一旦解散，就進(jìn)入清算階段……為清算需要，公司法人資格繼續(xù)保留直到清算結(jié)束�！本C上，筆者認(rèn)為公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法人資格仍然存在，在清算目的范圍內(nèi)，在清算結(jié)束前，公司仍應(yīng)視為存續(xù)。     二、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算主體及清算行為主體的確定     根據(jù)公司法有關(guān)規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后即應(yīng)進(jìn)入清算程序，而進(jìn)入清算程序首先應(yīng)確定組織清算組的義務(wù)主體，筆者認(rèn)為應(yīng)由公司的股東負(fù)責(zé)成立清算組織，并由清算組進(jìn)行清算。清算組織組成應(yīng)由股東或股東代表、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成。股東是清算主體，而清算組是清算行為主體。股東不宜定位為直接的清算行為主體，否則不利于股東、公司與其他債權(quán)人、債務(wù)人關(guān)系的平衡。     目前多數(shù)意見認(rèn)為股東是被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司的清算主體，對(duì)此筆者并無不同意見，但對(duì)有意見認(rèn)為股東是清算行為主體，可作為訴訟主體代表公司訴訟筆者有不同意見。筆者認(rèn)為如果允許怠于清算的公司的股東享有完全的民事訴訟地位，既可以起訴也可以應(yīng)訴，雖然方便當(dāng)事人訴訟和法院確定訴訟主體，但在理論上似乎混淆了股東、企業(yè)法人、清算法人的界限，在實(shí)踐中也會(huì)使法定的企業(yè)終止清算義務(wù)落空。在無須進(jìn)入清算程序即可起訴主張權(quán)利的條件下，終止的企業(yè)法人及其股東作為以營利為目的的民商事行為主體，在主觀上并沒有組織清算的需求。怠于清算的企業(yè)及其股東很可能只選擇從事對(duì)其有利的行為，如主張債權(quán)等，而對(duì)清理財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)

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