動產(chǎn)抵押制度的得失利弊

[摘要]市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，而債權(quán)的擔保則是保障債權(quán)的實現(xiàn)、維護市場信用的重要制度。隨著交易的發(fā)展，傳統(tǒng)的擔保方式如抵押、質(zhì)押，已無法完全適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展。為了更充分地保護債權(quán)，促進資金融通，防范金融風(fēng)險，同時保證物盡其用，大量非典型的權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔保涌現(xiàn)出來，其中最具特色、應(yīng)用最為廣泛且理論上爭議最多者莫過于讓與擔保制度。本文擬從讓與擔保制度的概念、產(chǎn)生、性質(zhì)及其與動產(chǎn)抵押制度的關(guān)系等方面著手進行探討，從而進一步厘請讓與擔保制度在我國物權(quán)立法中的地位問題。

[關(guān)鍵詞]讓與擔保 動產(chǎn)抵押 物權(quán)立法

市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，而債權(quán)的擔保則是保障債權(quán)的實現(xiàn)、維護市場信用的重要制度。隨著交易的發(fā)展，傳統(tǒng)的擔保方式如抵押、質(zhì)押，已無法完全適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展。為了更充分地保護債權(quán)，促進資金融通，防范金融風(fēng)險，同時保證物盡其用，大量非典型的權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔保涌現(xiàn)出來，其中最具特色、應(yīng)用最為廣泛且理論上爭議最多者莫過于讓與擔保制度。1本文擬從讓與擔保制度的概念、產(chǎn)生、性質(zhì)及其與動產(chǎn)抵押制度的關(guān)系等方面著手進行探討，從而進一步厘請讓與擔保制度在我國物權(quán)立法中的地位問題。

一、讓與擔保的概念

讓與擔保的概念，學(xué)說因觀察角度的不同而有差異。以多數(shù)學(xué)者的見解，所謂讓與擔保，只為了擔保債權(quán)的實現(xiàn)，將債務(wù)人或者第三人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓債權(quán)人，債務(wù)履行后，債權(quán)人應(yīng)當將該財產(chǎn)返還債務(wù)人或者第三人;不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。由此定義，可知讓與擔保在于擔保債務(wù)人的債務(wù)。就此而言，它與典型擔保如抵押權(quán)等，并無差異。二者的差異，在于讓與擔保的成立與存在須移轉(zhuǎn)標的物的權(quán)利，如所有權(quán)等。而典型擔保，則僅以在標的物上設(shè)定定限物權(quán)已為足，擔保權(quán)人的權(quán)利僅限于可以支配標的物的交換價值。

讓與擔保的類型依標的物的種類的不同為標準主要有動產(chǎn)讓與擔保與不動產(chǎn)讓與擔保。讓與擔保同時有廣義狹義之分。廣義上的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，是指以買賣形式進行信用的授予，給與信用者即債權(quán)人并無請求返還價金的權(quán)利，但接收信用者即債務(wù)人卻享有通過支付價金而請求返還自己讓與給債權(quán)人的標的物的權(quán)利的一種擔保形式。2這種擔保形式在日本民法上稱為賣渡擔保。讓與式擔保即指上文所述的讓與擔保。狹義上的讓與擔保僅指第二種情況，也是本文要探討的讓與擔保形式。

二、讓與擔保制度的產(chǎn)生

按照許多學(xué)者的看法，讓與擔保制度的起源有兩種現(xiàn)象，一是羅馬法上的Fiducia,另一是日耳曼法上的Treuhand。Fiducia，是基于羅馬市民法在讓與所有權(quán)時所附加在握取行為(mancipatio)或者法庭讓與(in iure cessio)等要式行為上的一種當事人之間的約束，其以受讓人在將來一定條件成就時必須將標的物所有權(quán)返還給讓與人為內(nèi)容。Treuhand起先是作為一種遺囑手段出現(xiàn)，后來才逐步地發(fā)展為一種擔保手段。根據(jù)古日耳曼的法律規(guī)定，無合法繼承人的財產(chǎn)歸國民或國王所有，所以無繼承人的財產(chǎn)所有權(quán)人為規(guī)避該規(guī)定，便事先指定繼承人，在死之前將其財產(chǎn)的全部或部分讓與受托人;受托人在所有權(quán)人死之后12個月內(nèi)將受讓財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與被指定的繼承人。德國法中的讓與擔保主要就是由羅馬法上的Fiducia發(fā)展而來，同時在學(xué)說中也可以散見于日耳曼法上傳統(tǒng)為依據(jù)的理論。3由此可見，讓與擔保制度是一項非常古老的制度，以歷經(jīng)了千年的發(fā)展。

從現(xiàn)實層面來看，讓與擔保制度的出現(xiàn)主要是起到替代動產(chǎn)抵押的作用。動產(chǎn)抵押是曾一度存在與古羅馬法的重要擔保制度，但濫觴于《法國民法典》的近代大陸法系民法并未承認其合法地位。這樣，在近代大陸法系民法傳統(tǒng)中，抵押只能設(shè)定在不動產(chǎn)上�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展對于資金融通和商品融通提出了更高的要求，質(zhì)押以轉(zhuǎn)移標的物的占有為成立條件，在滿足債務(wù)人融通資金需要的同時無法滿足其使用受益的要求，同時，債權(quán)人占有標的物還要承擔相應(yīng)的保管義務(wù)，這無疑增加了其負擔。因此，在克服質(zhì)押缺陷的情況下創(chuàng)設(shè)新的動產(chǎn)擔保制度就成為一項重大課題。在多數(shù)情況下，動產(chǎn)讓與擔保即成為動產(chǎn)抵押的替代方法，二者發(fā)揮了相似的社會功能。

三、讓與擔保制度的性質(zhì)

在大陸法系的民事法律制度中，由于權(quán)利性質(zhì)的確定與對權(quán)力的立法規(guī)范密切相關(guān)，所以，關(guān)于讓與擔保的性質(zhì)就成為一個爭論不休的問題。在傳統(tǒng)的物權(quán)理論中，擔保物權(quán)的物權(quán)性本身就一直存在爭議，而讓與擔保相對于其他擔保物權(quán)而言，物權(quán)性就更弱。盡管物權(quán)說占據(jù)主導(dǎo)地位，但人們遠未達成一致。在承認讓與擔保是一種物權(quán)的學(xué)者中，對讓與擔保權(quán)利性質(zhì)的爭論也從未停止。不同的觀點可以分為兩類：一種是所有權(quán)說，認為讓與擔保不是一種新創(chuàng)設(shè)的與抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)相當?shù)膿�保物�?quán)，而是基于讓與擔保合同設(shè)定的所有權(quán)。在所有權(quán)說中，又有絕對所有權(quán)說和相對所有權(quán)說之分。另外一種是擔保權(quán)說，認為讓與擔保只不過是擔保權(quán)的設(shè)定，重視擔保的實質(zhì)。在該說中，又有授權(quán)說、二階段物權(quán)變動說、物權(quán)期待權(quán)說、抵押權(quán)說等眾說紛紜的觀點。之所以會有這些分歧，其根本原因在于讓與擔保制度本身在構(gòu)造方面存在復(fù)雜性，同時也與人們的理論解釋方法有關(guān)。作為擔保方式的一種，讓與擔保存在著手段和目的的不統(tǒng)一：從它的目的來看，是為了進行擔保，但是用于擔保的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的外部手段顯然已經(jīng)超越了它的目的。4

綜合來看，所有權(quán)說過于偏重作為法律手段的所有權(quán)讓與這種外觀形式，而輕視當事人之間所欲達到的實質(zhì)上的擔保目的，幾乎將設(shè)定人置于單純出賣人的位置。根據(jù)所有權(quán)說，擔保物的所有權(quán)完全移轉(zhuǎn)到讓與擔保人，但讓與擔保人行使所有權(quán)不得超出擔保債權(quán)的目的范圍之外。讓與擔保人對標的物的處分系有權(quán)處分，因而不論第三人處于善意或惡意均能有效地取得所有權(quán)，而設(shè)定人不能追及。極度弱化設(shè)定人的地位使所有權(quán)說漸趨勢微，擔保權(quán)說則逐漸取而代之成為有力說。依據(jù)擔保權(quán)說，在讓與擔保場合，設(shè)定人應(yīng)將擔保物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與讓與擔保權(quán)人，但讓與擔保權(quán)人僅取得形式上的所有權(quán)，在讓與擔保期間，除非當事人另有約定，雙方均不得處分擔保物。民法草案物權(quán)編將讓與擔保置于“擔保物權(quán)”之下，顯然采納了擔保物權(quán)說。5

四、讓與擔保制度與動產(chǎn)抵押制度的關(guān)系

動產(chǎn)抵押，顧名思義就是在動產(chǎn)上所設(shè)定的抵押。從法律上看，動產(chǎn)抵押的最大特點在于抵押人可以在繼續(xù)保留對其動產(chǎn)占有的情況下，將該動產(chǎn)為他人提供擔保。在動產(chǎn)抵押中，一方面，抵押權(quán)人獲得了該動產(chǎn)的交換價值，所有人因此取得信用、獲得酬資;另一方面，所有人仍繼續(xù)占有、使用該動產(chǎn)，從而能夠充分發(fā)揮物的利用價值。因此，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中，動產(chǎn)抵押的作用日益突出�！霸诒容^法上，我們看到，市場經(jīng)濟越發(fā)展的國家，其動產(chǎn)擔保制度亦越發(fā)達�！�6

雖然說動產(chǎn)抵押制度有悠久的傳統(tǒng)以及種種的優(yōu)勢，但正如上文所提到的，濫觴于《法國民法典》的近代大陸法系民法并未承認其合法地位�！斗▏�民法典》第2119條規(guī)定“動產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)”，《德國民法典》也維持占有制原則而排除了動產(chǎn)抵押。至于法典的制定者放棄動產(chǎn)抵押立法化的理由主要有二點：一是欠缺適當?shù)墓�示方式，不利于維持安全的信用經(jīng)濟;二是為了限制沒有土地的非富裕階層的人們對擔保的利用。7在這種社會生活對動產(chǎn)抵押制度有需要而法律又未作規(guī)定的情況下，讓與擔保制度可以說是作為一種變相地規(guī)避法律的擔保方式出現(xiàn)了�？v覽大陸法系各主要國家和地區(qū)，最終選擇的具有代表性的制度安排可分為三類：

第一，動產(chǎn)抵押立法化。以法國和我國臺灣地區(qū)為代表。1804年《法國民法典》將抵押嚴格限定于不動產(chǎn)之上適應(yīng)了當時農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)濟需求，但時代的變遷、社會結(jié)構(gòu)的變化迫使法國在不改變其民法典第2119條的情況下發(fā)展出較為發(fā)達的動產(chǎn)抵押制度。法國創(chuàng)設(shè)動產(chǎn)抵押制度的途徑主要有兩條：其一，通過特別立法規(guī)定動產(chǎn)抵押，如海商法中規(guī)定的船舶抵押權(quán);其二，將劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)的關(guān)系彈性化，承認動產(chǎn)附著物、注冊動產(chǎn)等可作為抵押物，實現(xiàn)不動產(chǎn)抵押向動產(chǎn)抵押擴展的實際效果。我國臺灣地區(qū)在創(chuàng)設(shè)特殊動產(chǎn)抵押即“海商法”規(guī)定的船舶抵押和“民用航空器法”規(guī)定的航空器抵押的基礎(chǔ)上，全部動產(chǎn)均可成為抵押物。動產(chǎn)抵押在臺灣發(fā)揮了巨大的經(jīng)濟功能，而同樣規(guī)定在“動產(chǎn)擔保交易法”中的信托占有(讓與擔保之一種)則很少為人們利用，名存實亡。

第二，默認動產(chǎn)讓與擔保。以德國為代表。德國普通法時代所確定的占有質(zhì)原則在事實上消滅了動產(chǎn)抵押，當事人為設(shè)定普通法所禁止的動產(chǎn)抵押權(quán)，不得不采取締結(jié)附買回權(quán)的買賣契約的方式的買賣契約的方式，即讓與擔保。對于這種權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔保，德國法院經(jīng)歷了否定、初步確認、認可“三部曲”式的艱辛發(fā)展歷程。時至今日，讓與擔保因彌補了民法否認非占有型移轉(zhuǎn)動產(chǎn)擔保的欠缺而成為德國動產(chǎn)擔保的中心。

第三，動產(chǎn)抵押和讓與擔保并存。以日本為代表。1898《日本民法典》并不承認動產(chǎn)抵押，但隨著動產(chǎn)價值的提高，以及作為擔保物的動產(chǎn)在債務(wù)人的生活或營業(yè)上日益不可或缺的情況下，“動產(chǎn)物權(quán)以占有為公示方式”的傳統(tǒng)民法觀念暴露出弊端而陷入困境。為此，日本采取了“雙管齊下”的政策：其一，通過特別法將抵押制度擴大適用于特定類型的動產(chǎn);其二，在多數(shù)情況下，動產(chǎn)讓與擔保發(fā)揮了作用，“在日本，動產(chǎn)的讓與擔保也作為動產(chǎn)抵押化的方法而存在”，“動產(chǎn)的讓渡擔保成為動產(chǎn)抵押的替代方法”。8

五、讓與擔保制度在我國物權(quán)立法上的地位

從上文所述中可以看出，作為一種起源于羅馬法的歷史悠久的法律現(xiàn)象，讓與擔保制度的實存性是無可置疑的，它體現(xiàn)了物權(quán)所有權(quán)向用益權(quán)、抽象權(quán)利歸屬向具體權(quán)利利用轉(zhuǎn)化的發(fā)展趨勢，并且它也在實踐中發(fā)揮著非常重要的作用。由此，就有學(xué)者提出應(yīng)將讓與擔保納入我國未來的物權(quán)法體系，使其成為一種與抵押、質(zhì)押、留置等其他典型擔保制度相并列的擔保制度。對此問題，學(xué)術(shù)界仍

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