背景與困境：辯訴交易制度的宏觀考察

　　-兼論中國引入辯訴交易制度的三重障礙

　　萬毅（以下簡稱“萬”）：自從二十世紀(jì)八十年代中期，中國啟動司法體制改革以來，對現(xiàn)行司法制度的各種改革建議，就成為了法律理論研究和實踐活動的中心話語。由于在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，西方作為先行者積累了更多的經(jīng)驗、教訓(xùn)，建立起了一套已經(jīng)證明行之有效的現(xiàn)代型司法制度框架，因此，努力向西方法治國家學(xué)習(xí)，借鑒、移植其先進(jìn)的制度設(shè)計，就成為改造我國現(xiàn)行封閉、保守的司法制度的基本路徑。從最早借鑒英美當(dāng)事人主義訴訟對抗制因素改造我國超職權(quán)主義庭審制度，一直到最近引進(jìn)罪狀認(rèn)否程序?qū)嵭行淌缕胀ǔ绦蚝喴讓彛�我們都可以發(fā)見這種通過制度移植改造本國法制環(huán)境的努力。但是，一種中心話語的出現(xiàn)，同時也可能形成一種“話語霸權(quán)”，一種剛性的知識體制。在這種知識體制中，某些知識或話語先驗地被認(rèn)為是正確的、真理性的，而與之相悖的知識或話語系統(tǒng)則被定性為是錯誤的、異端的，并將受到這種知識體制的排斥甚至打壓，不同背景的知識系統(tǒng)之間缺乏對話、交流的渠道，從而妨礙到意見交流機(jī)制的形成。我國的司法體制改革現(xiàn)在就正在成為一種中心話語，一種知識體制，而制度移植就是其先行的主題詞。在這樣的知識體制下，似乎我國現(xiàn)行的所有司法制度都應(yīng)當(dāng)加以改造，而唯一正確的改革方式就是大量復(fù)制國外先進(jìn)的制度設(shè)計。在這里，我并不是反對司法改革，也贊同對國外先進(jìn)制度進(jìn)行借鑒、移植。問題是，這種制度移植是不是不加選擇的、可以無條件或者說無成本地進(jìn)行的，換句話說，國外先進(jìn)的制度設(shè)計是不是一定適合中國，在國外運行良好的制度是不是在中國也一樣能運行良好。對此，我是持懷疑態(tài)度的，因為，從某種意義上說，制度本身是文化的產(chǎn)物。一項制度自有孕育其生長、發(fā)育的社會、文化環(huán)境，正是不同的社會、文化環(huán)境塑造了一項制度獨特的內(nèi)在運作機(jī)理，并通過外部環(huán)境的預(yù)設(shè)積極支撐著該制度的運行。制度與社會、文化背景之間的這種高度相關(guān)性和互賴性，使得我們在進(jìn)行制度移植時，必須謹(jǐn)慎，必須注意對制度內(nèi)在機(jī)理和外在環(huán)境的斟酌、考量，否則就極有可能造成“南桔北枳”的異化效應(yīng)或者說“排異”反應(yīng)，嚴(yán)重的甚至可能導(dǎo)致“南轅北轍”。最近，基于提高司法效率的現(xiàn)實壓力，中國司法機(jī)關(guān)開始考慮在我國引進(jìn)美國的“辯訴交易”制度。但是，對此，我始終存有一絲擔(dān)心，主要是顧慮到中美兩國在社會文化背景上的較大差異，可能影響到辯訴交易制度在中國現(xiàn)有法制環(huán)境下的有效運作。在此，希望通過與謝老師的對話，廓清一些認(rèn)識。

　　謝佑平（以下簡稱“謝”）：的確，法律制度移植是一件復(fù)雜的系統(tǒng)工程，成功的法律制度移植必須充分考量制度本身的內(nèi)在機(jī)理和運作的外在環(huán)境，不可貿(mào)然為之。從世界各國的經(jīng)驗來看，成功的跨文化法律移植的范例并不多，倒是有諸多失敗的教訓(xùn)引以為鑒。例如，大陸法國家的陪審制主要是向英國學(xué)習(xí)的產(chǎn)物，但是，由于陪審制在上千年的發(fā)展歷史上已經(jīng)與英國獨特的人文、社會環(huán)境融合在了一起，從控辯雙方主導(dǎo)陪審團(tuán)的選拔、組成，到庭審中陪審團(tuán)審理事實而法官適用法律的權(quán)限劃分，都深深地烙上了分權(quán)、對抗等英美司法理念的印跡。制度可以照搬，但支撐制度運行的內(nèi)在文化精神卻不能復(fù)制。因此，陪審制在大陸法國家的運行狀況一直不甚理想，幾經(jīng)反復(fù)，現(xiàn)在可以說已經(jīng)名存實亡。就辯訴交易制度而言，雖然只是一項技術(shù)性制度，但它仍然是以西方法治國家尤其是美國本土獨特的人文環(huán)境為背景的，一旦離開這一知識傳統(tǒng)和人文背景，辯訴交易制度的實施效果就難以得到保證。

　　一、因何而生：辯訴交易制度生成的內(nèi)在機(jī)理

　　萬：能否具體談一談是哪些文化和社會傳統(tǒng)影響著辯訴交易制度的實施效果呢？

　　謝：這首先應(yīng)當(dāng)從辯訴交易制度生成的內(nèi)在機(jī)理談起。從發(fā)生學(xué)的角度說，辯訴交易制度的產(chǎn)生不是偶然的，它實質(zhì)上是為克服英美當(dāng)事人訴訟過分對抗化的結(jié)構(gòu)缺陷而出現(xiàn)的，這就決定了辯訴交易與對抗制訴訟之間的某種內(nèi)生關(guān)系。辯訴交易，從語義上分析，指的就是一種“合同”，在采用辯訴交易的西方國家，它也被視為當(dāng)事人（檢察官和被告人）之間訂立的一種待履行的“合同”，是被告人以權(quán)利進(jìn)行交易的契約自由的一種體現(xiàn)。歷史地看，合同或者說契約之所以在人類社會中產(chǎn)生，是由于契約所代表的平等、自愿、互利、互約等觀念，能夠減少交換過

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